Por Paola Martins e Layon Lopes*
O processo de M&A, expressão oriunda do inglês “Mergers and Acquisitions”, que, traduzido ao português, designa as operações de “Fusões e Aquisições” de empresas, constitui um complexo processo de feixes contratuais com reflexos a todas as áreas de ambas as empresas (compradora e empresa alvo), desde a parte societária, propriedade intelectual, trabalhista e, até mesmo, aspectos regulatórios.
Os reflexos de operações de M&A irradiam de tantas formas, causando, inclusive, impacto social direto, que é possível perceber que mesmo pessoas que não possuem formação jurídica, nem jamais empreenderam, já se depararam com este termo, ao ouvi-lo nas rodas de conversas de amigos ou conhecidos, no próprio trabalho, na TV, no jornal ou nas redes sociais. Ao longo deste artigo, vamos abordar as etapas do M&A.
Tratando-se o M&A de um complexo processo, é preciso notar que existe mais de uma espécie de M&A e que, seja qual for o tipo de M&A realizado, este conta com diversas etapas, desde as discussões de aproximação, celebração de um contrato de confidencialidade, a assinatura de um documento de intenções, a realização de auditoria da empresa alvo, a celebração de um contrato de compra, o cumprimento das condições precedentes e a realização dos atos de fechamento.
Conteúdo:
O que é um M&A?
Quais são as espécies de M&A?
Quais são as etapas de um M&A?
O que é um M&A?
A expressão “M&A” se refere, genericamente, a todo o procedimento de reorganização societária que envolve a compra, a venda, a fusão ou a incorporação entre empresas e até mesmo de investimentos expressivos que envolvam ações, através de uma intrincada cadeia financeira e contratual. São inúmeros os motivos que podem levar empresas à negociação de uma operação de M&A, desde a busca por novas tecnologias, inovação, compra de ativos, explorar novos negócios, colaboração, redução de custos operacionais, aumentar a competitividade, estruturas tributárias, ganho de sinergia e até a expansão ou consolidação de um segmento de mercado.
Como se verá a seguir, existem múltiplos formatos de estruturação jurídico financeira de uma operação de M&A, entretanto é importante perceber que, como conceito e característica geral, estas operações geram uma modificação estrutural e societária em uma ou mais empresas envolvidas no negócio, através da celebração de diversos instrumentos jurídicos decorrentes da tomada de decisões (em seu conjunto, um deal) que envolverá tanto contratos comerciais, quanto societários. Assim como, cada uma das etapas do M&A são essenciais para o sucesso da operação.
Relativamente aos aspectos jurídicos destas operações, é importante destacar a existência de parâmetros legais a serem atendidos e observados, em especial no Código Civil, na Lei das Sociedades por Ações (LSA) e em normas regulatórias eventualmente aplicáveis ao segmento de mercado no qual as empresas envolvidas encontram-se inseridas, inclusive de caráter concorrencial, tais como as agências reguladoras nacionais, por exemplo.
Nós também temos um vídeo sobre esse assunto que lhe auxiliará a entender melhor ainda as etapas do M&A:
Quais são as espécies de um M&A?
No que tange às espécies de M&A, é possível abordar este tópico sob o prisma jurídico e sob o prisma de práticas de mercado. Como entendemos que estas realidades não construídas separadamente, é importante apresentá-las de maneira unificada:
Incorporação
Nesta operação, uma ou várias sociedades são absorvidas por outra, de forma que, ao final da operação, onde antes havia o CNPJ da vendedora (ou CNPJs das vendedoras) e o CNPJ da compradora, existirá apenas o CNPJ da compradora, como resultado da operação.
Vale destacar que, para que se configure a chamada operação de incorporação, deve haver, obrigatoriamente, a extinção da empresa incorporada, em razão de ser englobada, “engolida” pela empresa incorporadora, a qual, por consequência da incorporação do ativo, terá seu capital social aumentado mediante a versão do patrimônio. Este tipo de operação pode acontecer entre empresas de segmentos diversos, que buscam expandir mercado e agregar ativos, mas também se observa grupos econômicos utilizarem a incorporação como estratégia societária e tributária de reorganização interna.
A grande diferença entre uma incorporação de mercado e uma incorporação interna ao próprio grupo está no preço praticado na operação. Importante destacar que a empresa incorporadora sucede a empresa incorporada em todos os direitos e deveres, ou seja, passa a ser a responsável pela vida pregressa da empresa incorporada em todos seus direito e obrigações.
Este fator de responsabilidade é normalmente um fator de peso no momento da decisão de qual a melhor estrutura de operação a ser adotada, uma vez que expõe a empresa incorporadora a um grande risco de assunção de passivos. É claro que se pode buscar mitigar este risco através de mecanismos contratuais, como reconhecimento, pelos vendedores, de que arcarão com tais passivos, entretanto, trata-se de risco de difícil mensuração e largo alcance que deve ser levado em conta no momento decisório.
Esta operação deverá ser aceita pelos sócios ou acionistas da sociedade incorporada, por quórum qualificado de ¾ do capital social, se sociedade limitada (inciso I do art. 1.076 do Código Civil), ou de metade, no mínimo, do total de votos conferidos pelas ações com direito a voto, se maior quórum não for exigido pelo estatuto da companhia, se sociedade anônima (art. 136, IV da LSA) além de necessitar de nomeação dos peritos para a avaliação do patrimônio líquido da sociedade, que tenha de ser incorporada (§2º do art. 1.117 do Código Civil). Além disso, o sócio dissidente, ou seja, aquele que discordar da realização da operação, e cujo voto seja vencido pelos demais, terá o direito de retirar-se da sociedade, nos trinta dias subsequentes à reunião que aprovou a operação (Art. 1.077 do Código Civil e 230 da LSA).
Segundo a LSA, para a realização desta operação é necessário observar a existência de protocolo de incorporação, o qual deve conter I – o número, espécie e classe das ações que serão atribuídas em substituição dos direitos de sócios que se extinguirão e os critérios utilizados para determinar as relações de substituição; II – os elementos ativos e passivos que formarão cada parcela do patrimônio, no caso de cisão; III – os critérios de avaliação do patrimônio líquido, a data a que será referida a avaliação, e o tratamento das variações patrimoniais posteriores; IV – a solução a ser adotada quanto às ações ou quotas do capital de uma das sociedades possuídas por outra; V – o valor do capital das sociedades a serem criadas ou do aumento ou redução do capital das sociedades que forem parte na operação; VI – o projeto ou projetos de estatuto, ou de alterações estatutárias, que deverão ser aprovados para efetivar a operação; VII – todas as demais condições a que estiver sujeita a operação (art. 224 da LSA).
Ainda, deve-se apresentar à assembleia geral a devida justificação da operação, contendo I – os motivos ou fins da operação, e o interesse da companhia na sua realização; II – as ações que os acionistas preferenciais receberão e as razões para a modificação dos seus direitos, se prevista; III – a composição, após a operação, segundo espécies e classes das ações, do capital das companhias que deverão emitir ações em substituição às que se deverão extinguir; IV – o valor de reembolso das ações a que terão direito os acionistas dissidentes (art. 225 da LSA).
As atas que deliberarem pela incorporação, com a consequente extinção da incorporada e aumento do capital social da incorporadora deverão ser levados a registro na junta comercial competente.
Incorporação de ações
Deve-se destacar a diferença entre a operação de incorporação e a operação de incorporação de ações (art. 251 da LSA). A última consiste na incorporação de todas as ações do capital social de uma companhia ao patrimônio de outra companhia, para transformá-la em subsidiária integral, ou seja, em sociedade unipessoal, que terá como acionista somente a companhia incorporadora.
Esta operação também deve ser autorizada pela assembleia geral, necessita de nomeação de peritos e tem por consequência o aumento do capital social da empresa que está incorporando as ações, porém, diferentemente da incorporação propriamente dita, não haverá a extinção da empresa incorporada, não haverá a baixa do CNPJ da incorporada, que seguirá existente, todavia, após a operação, tornar-se-á subsidiária integral da companhia incorporadora (art. 251, §2º da LSA).
Fusão
Nesta operação societária, duas empresas são unidas para formar uma terceira e nova sociedade, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações.
Esta operação se mostra empregável quando as empresas envolvidas desejam unir esforços através de uma nova estrutura, uma nova empresa. As empresas originárias serão extintas, ou seja, haverá a baixa do CNPJ das empresas fundidas, e abertura de um novo CNPJ resultado da fusão.
É importante destacar que a fusão observa disciplina legal bastante semelhante à incorporação no que diz respeito à aprovação pelos sócios ou acionistas, necessidade de protocolo e justificação, nomeação de peritos, e direitos do sócio ou acionista dissidente.
Cisão
Nesta operação, uma empresa transfere parte de seu patrimônio para uma ou mais sociedades, podendo ser sociedades já existentes ou novas sociedades criadas para este fim, ou oriundas, da operação. A cisão pode ser parcial ou total, dependendo da parcela do patrimônio cindido.
- Cisões Parciais
Ocorrendo a transferência parcial do patrimônio para as empresas adquirentes, a cisão será parcial, e não haverá extinção da sociedade cindida.
- Cisão Parcial para sociedade existente
Nesta operação, a parcela cindida é vertida para uma sociedade já regularmente existente à época da operação da cisão. Ou seja, não se faz necessário constituir uma nova sociedade, posto que o patrimônio é vertido para uma sociedade ativa já existente, e que passará, ao receber a operação de cisão, por um aumento de seu capital social.
- Cisão Parcial para constituição de nova sociedade
Nesta operação, a parcela cindida é vertida para uma sociedade constituída especialmente para os fins de receber o produto da operação da cisão. Ou seja, faz-se necessário constituir uma nova sociedade, posto que o patrimônio é vertido para uma nova sociedade, constituída como produto da cisão.
- Cisões Totais
Ocorrendo a transferência da integralidade do patrimônio para as empresas adquirentes, a cisão será total, e terá por resultado a extinção (baixa do CNPJ) da sociedade cindida.
- Cisão total para sociedade existente
Nesta operação, a sociedade cindida, em sua integralidade, é vertida para uma ou mais sociedades já regularmente existentes à época da operação da cisão. Ou seja, não se faz necessário constituir uma nova sociedade, posto que o patrimônio é vertido para uma sociedade ativa já existente, e que passará, ao receber a integralidade do patrimônio oriundo da empresa cindida na operação de cisão, por um aumento de seu capital social.
- Cisão total para constituição de nova sociedade
Nesta operação, a sociedade cindida, em sua integralidade, é vertida para uma ou mais sociedades constituídas especialmente para os fins de receber a integralidade do patrimônio da empresa objeto da operação da cisão. Ou seja, faz-se necessário constituir uma nova sociedade, posto que o patrimônio é vertido para uma ou mais novas sociedades criadas para este fim, e que receberão a integralidade do patrimônio oriundo da empresa cindida na operação de cisão.
Cabe destacar, ainda, que a cisão também observa disciplina legal bastante semelhante à incorporação no que diz respeito à sucessão de responsabilidade, aprovação pelos sócios ou acionistas, necessidade de protocolo e justificação, nomeação de peritos, e direitos do sócio ou acionista dissidente.
Aquisição
O que comumente se vê no mercado como M&A não representa, juridicamente, nem fusão, nem incorporação de nem cisão entre empresas, mas sim operações de aquisição de participação societária, de equity. Nestas operações, a empresa compradora adquire quotas ou ações da empresa vendida, sem que haja, com isto, extinção de CNPJ da empresa comprada ou das empresas adquirentes.
Neste formato, as empresas adquirentes fazem parte do quadro de acionistas da empresa adquirida, pois adquirem quotas ou ações de seu capital social. A aquisição das ações ocorrerá mediante celebração de contrato de compra e venda de participação societária, e será formalizada mediante alteração do contrato social, se sociedade limitada, ou registro no respectivo livro de registro, se sociedade anônima. Basicamente, essas operações ocorrem via Cash Out ou via Cash In.
O Cash Out é a operação de compra de quotas/ações já existentes e de titularidade dos sócios ou acionistas atuais, através de cessão de quotas/ações. A sociedade a qual permanece existente, porém com modificação em seu quadro de sócios/acionistas. Neste formato, o dinheiro pago pela sociedade adquirente é destinado aos sócios ou acionistas atuais que estão vendendo suas quotas/ações. Podendo essa operação ser uma Aquisição total ou parcial:
- Aquisição total
O(s) adquirente(s) compra(m) a totalidade das quotas ou ações de emissão da empresa adquirida, a qual permanece existente, porém com modificação em seu quadro de sócios/acionistas, onde os antigos acionistas saem da empresa adquirida e somente fica(m) o(s) novo(s) sócio(s)/acionista(s) adquirente(s).
- Aquisição parcial
O(s) adquirente(s) compra(m) parte das quotas ou ações de emissão da empresa adquirida, a qual permanece existente, porém com modificação em seu quadro de sócios/acionistas, onde os antigos acionistas permanecem na empresa adquirida e se adiciona(m) o(s) novo(s) sócio(s)/acionista(s) adquirente(s).
Já o Cash in se dá mediante a emissão, subscrição e integralização de novas quotas/ações, através de aumento de aumento do capital da sociedade alvo, a qual permanece existente, porém com modificação em seu quadro de sócios/acionistas. Neste formato, o dinheiro pago pelos novos accionistas/sócios é destinado à sociedade alvo, mantendo os sócios/acionistas anteriores e incluindo os novos sócios/acionistas que ingressaram via aumento de capital.
Vê-se, portanto, que existem diversas formas de se estruturar um M&A, a depender do caso concreto e dos objetivos das partes envolvidas. Esta multiplicidade de cenários também impacta diretamente nas etapas necessárias para realização de um M&A. Entretanto, é possível mapearmos os steps fundamentais à qualquer operação de M&A.
Quais são as etapas de um M&A?
Uma operação de M&A, seja qual for a espécie escolhida, leva alguns meses para ser concluída. Este é um processo que exige detalhamento e atenção em cada etapa até chegar a sua conclusão. Confira quais são as etapas do M&A:
Negociações de aproximação
Uma das etapas do M&A é a negociação de aproximação. Nesta fase, algum acontecimento, normalmente relacionado aos interesses de mercado de expandir o negócio, adquirir ativos, promover inovação ou novas tecnologias, despertam o interesse das partes uma na outra, e inicia-se a aproximação preliminar para identificação de existência de sinergia para o negócio. Ressalta-se que nesta etapa as tratativas são incipientes, e não adentram em questões sigilosas ou sensíveis, realmente se prestando apenas para promover uma aproximação entre as partes.
Contrato de confidencialidade
A partir do momento em que as partes identificam sinergia para operação, as conversas passam a exigir um nível maior de profundidade e de troca de informações. Neste ponto, informações sensíveis e confidenciais precisam ser partilhadas, para se verificar a compatibilidade operacional e econômica do negócio que ainda está se estudando.
Para viabilizar conversas mais aprofundadas e baseadas em informações e dados concretos, as partes celebram entre si um contrato de confidencialidade, no inglês, non disclosure agreement – NDA, o qual estabelecerá que todo o discutido e todas as informações e dados partilhados deverão permanecer em sigilo, sob pena de arcar a parte faltosa com as perdas e danos daí decorrentes, sendo, ainda, comum a estipulação de multas altas para coibir a quebra deste instrumento.
Carta de intenções ou memorando de entendimentos
Após o compartilhamento das informações necessárias, para avançar na negociação, esmiuçando as condições contratuais do deal, as partes buscam celebrar uma carta firme de intenções ou memorando de entendimentos, no inglês, Letter of Intentions – LOI ou Term sheet – Documento de termos ou Memorandum of Understanding – MOU. Este instrumento dá corpo aos aspectos econômicos da oferta e do negócio, bem como dá conta, de maneira incipiente, das condições mais importantes, determinando que as mesmas serão aprofundas nos respectivos documentos definitivos.
Em geral, este documento tem caráter não vinculante, ou seja, não obriga ao fechamento da operação, uma vez que as partes ainda estão em processo de estudo do negócio, e precisam passar pela importante etapa de auditoria para definir pelo “go” ou “no go” da operação. Todavia, costuma-se definir, nesta etapa, um período de exclusividade, determinando que, a partir da assinatura desta carta, as partes se comprometem a negociar somente entre si por período determinado, no qual se avançará nos estudos da viabilidade e interesse em prosseguir definitivamente com o negócio.
Due Diligence
Depois de celebrado o compromisso inicial, as partes avançam para a etapa de auditoria, na qual é elaborado um check list com itens de matéria societária, fiscal, contratual, de propriedade intelectual, imobiliário, contábil e tributário que precisam ser fornecidos, para que se possa verificar a saúde da empresa. A perspectiva de rentabilidade e possíveis passivos podem ser considerados no momento da definição do preço da operação. A Due Diligence é uma das etapas do M&A mais importantes!
Esta etapa é imprescindível, e pode se estender entre 30 até 90 dias, a depender da complexidade do deal. Esta auditoria é realizada a fim de encontrar, em uma matriz de risco, um score de risco da operação. A palavra risco remete ao conceito de perigo, algo que admite a fragilização de alguma coisa, vulnerabilidade de algo por alguém ou de alguém. Em auditoria, risco pode ser associado a algo baseado em perdas, erros, fraudes, ineficiência, tudo aquilo que poderia afetar negativamente o objetivo de uma empresa¹.
A Due Diligence é um dos momentos mais importantes para operações de M&A, visto que é o mecanismo que dará suporte fático para diversas etapas seguintes das negociações, como a estipulação dos riscos em assumir a companhia, fixação do preço a ser negociado, além de alocação de riscos e obrigações de indenizar².
Em termos muito gerais, a Due Diligence tem como objetivo a obtenção de informação sobre as participações sociais ou da própria empresa que se pretende adquirir. Como tal, à realização de uma due diligence está inerente a pretensão de reduzir as assimetrias informativas entre as partes³.
Ponto de extrema relevância a ser observado pelas partes e alinhado após a realização da Due Diligence, momento onde as partes terão maior clareza sobre o status atual da companhia, são os critérios de avaliação da empresa target, o chamado valuation, que nada mais é do que a apuração do valor justo (fair value) da operação⁴.
Contratos definitivos
Encerrada a auditoria, e decidindo as partes pelo “go” na operação, prossegue-se para a negociação e celebração dos contratos definitivos. A natureza jurídica desses contratos definitivos pode variar de acordo com a espécie de operação que se está conduzindo, porém deve-se ter em conta que será nestes contratos que se amarrarão, de fato, todas as premissas da operação, inclusive eventuais determinações de condições precedentes, condições oriundas de red flags identificadas na auditoria, e que obrigatoriamente devem ser sanadas para que se siga à fase de atos de fechamento.
Atos de fechamento
Como fase final, tem-se a realização de atos de fechamento, que englobam todas as providências necessárias para que se reflita a realidade com a qual se acordou nos instrumentos definitivos. Estes atos de fechamento podem variar de acordo com a espécie de operação que se está conduzindo, porém é comum que abranjam um feixe de alterações do contrato social da empresa, ou mesmo, realização de assembleias ou transformação da natureza societária da empresa.
É possível perceber que o processo de M&A é complexo, possui múltiplos reflexos, diversas facetas, e conta com muitas etapas. Por este motivo, desde o momento da concepção desta operação, é necessário contar com assessoria não apenas jurídica, mas também operacional, fiscal e contábil, para garantir a segurança jurídica e econômica do deal.
Para que a operação aconteça da forma mais tranquila possível para todas as partes, é essencial contar com o apoio de assessoria jurídica e contábil em todas as etapas do M&A.
______
¹ OLIVEIRA. Marcelo Knopf de. A Importância da matriz de riscos no planejamento da auditoria. 2015. Dissertação (Mestrado) – Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Faculdade de Ciências Econômicas, Programa de Pós-Graduação em Economia, Porto Alegre, 2015. p. 67.
² CUNHA, Juliana Bonazza Teixeira da. A Qualificadora “No Melhor Conhecimento” em Contratos de Compra e Venda de Participação Societária. São Paulo: Fundação Getúlio Vargas, 2016. Disponível em: https://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/handle/10438/16470. Acesso em: 1 maio 2022. p. 30.
³ RUSSO, Fábio Castro. Due diligence e responsabilidade. In: I CONGRESSO DIREITO DAS SOCIEDADES EM REVISTA. [S. l.]: Almedina, 2011. p. 33.
⁴ WAINSTEIN, Sandro; SILVA, Silvio. Fusões e aquisições como um feixe de contratos. Revista de Direito Tributário e Financeiro, São Paulo, v. 7, n. 1, 2021. p. 118.
Dúvidas sobre as etapas do M&A? A equipe do Silva Lopes Advogados pode te ajudar!
*Lopes é CEO do Silva Lopes Advogados e Martins é integrante do time do escritório.
