A Constituição Federal prevê, em seu artigo 37 inciso XXI, que o Poder Público, ao celebrar negócios jurídicos com entes privados, deverá fazê-lo por meio do processo licitatório.
Esse comando constitucional, por sua vez, tem dois grandes objetivos: Assegurar que a Administração Pública irá contratar a proposta que lhe seja mais vantajosa; e mitigar a ocorrência de fraudes ou desvios de finalidade quando da celebração do negócio jurídico, visando a cumprir, assim, os princípios gerais que norteiam a Administração Pública.
A fim de regulamentar esta previsão constitucional, após o devido processo legislativo, entrou em vigor a Lei 8.666/1993, a famosa “Lei de Licitações”. Esta Lei estabelece o regramento geral acerca do processo de licitação e da celebração de contratos administrativos, trazendo as principais disposições a respeito do tema. O que não significa, no entanto, que o arcabouço legal sobre a matéria este todo contido na Lei 8.666. Isto porque, segundo a Constituição, em seu artigo 22, inciso XXVII, compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação. No entanto, o texto constitucional também delega competência aos entes municipais e estaduais para legislar sobre questões específicas acerca desta matéria.
Cada ente da federação, em esfera estadual e municipal, poderá ter a sua legislação específica sobre o tema, a qual, por sua vez, poderá complementar, mas, jamais, contrariar, as disposições da Lei 8.666. No Brasil, há uma multiplicidade enorme de legislação esparsa sobre licitações e contratos administrativos, que deve ser sempre verificada na análise de cada caso concreto, a fim de se evitar erros, confusões e, até mesmo, ilegalidades.
Enfocando no que diz a Lei 8.666, verificamos que esta traz hipóteses que permitem a realização de contratações com o poder público de forma direta, sem que seja necessário submeter-se ao processo de licitação.
Na dispensa de licitação, o legislador desobriga o ente público de realizar o processo licitatório, ainda que houvesse condições para fazê-lo. A inexigibilidade, por sua vez, é aplicável àquelas situações em que simplesmente a licitação não se faça possível, em decorrência da inviabilidade de competição, uma vez que, como veremos, há apenas uma pessoa ou objeto capaz de suprir a demanda que será contratada.
O artigo 24 da Lei 8666 traz 35 incisos, os quais compõem o rol de hipóteses em que a realização de licitação é dispensável.
Este rol é bastante extenso e possui caráter taxativo. Apenas nas hipóteses previstas em cada um dos trinta e cinco incisos do artigo 24 é que se poderá aplicar a dispensa de licitação. Não existe, portanto, qualquer outra possibilidade que não esteja prevista ali.
Sobre a inexigibilidade de licitação, o instituto contempla as hipóteses em que o legislador expressamente determina que o processo licitatório não ocorrerá em função da inviabilidade de competição. O artigo 25 e seus incisos diz que “é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:”
O inciso I aborda a inviabilidade de competição nos casos em que o objeto contratual apenas possa ser realizado por um terceiro específico. Isto é, este terceiro, comprovadamente, é o único no mercado a fornecer o serviço ou produto que a administração pública pretende contratar. Esta comprovação deve se dar mediante atestado do registro do comércio local, sindicato, confederação, federação patronal, ou entidade semelhante. O inciso II, por sua vez, diz ser inexigível a licitação para a contratação de serviços técnicos previsto no art. 13 da própria Lei 8.666. Estes serviços deverão ser executados por profissionais que detenham notória especialização, e é vedada e inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação.
Não basta que um terceiro execute qualquer destes serviços para que possa contratar de forma direta com a administração pública. É fundamental que este terceiro possua uma expertise muito específica e elevada no assunto em questão. Caso contrário, o processo de contratação deve submeter-se aos procedimentos licitatórios. Por fim, o inciso III do art. 25 estipula que é inexigível a licitação para a contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de seu empresário.
A Lei 13.303 de 2016, a Lei das Estatais, traz uma série de previsões para empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias. Dentre este conjunto normativo, há disposições próprias para estas empresas sobre a regulação de licitações e contratos administrativos. Além disso, a Constituição Federal já previa, em seu art. 173, que, caso estas empresas dispusessem, em seu estatuto próprio, regras sobre licitações e contratos administrativos, não precisariam seguir à risca os critérios previstos na Lei 8.666/93, alguns dos quais acabamos de ver.
