Por Tiságoras Mariani, Lucas Euzébio e Layon Lopes*
A operação de M&A (mergers and acquisitions), que traduzido para o português é “Fusões e Aquisições”, trata-se de uma das operações mais complexas que existem no mundo empresarial em razão de existirem diversas etapas jurídicas e particularidades comerciais.
Como uma operação de M&A possui um risco de mercado acima do que outras relações comerciais, é comum que o valor da operação, seja total ou parcial, seja depositado na conta de uma pessoa neutra à negociação até que determinadas condições sejam cumpridas. Esta conta é chamada de “escrow account”, ou “conta escrow” ou “conta de garantia”, e caso você não conheça ou deseja estudar o tema com maior profundidade, o objetivo do presente artigo é explicar com maiores detalhes a importância da mesma, pois a sua utilidade vai muito além do simples depósito do valor da operação.
Conteúdo:
Para começar: O que é escrow account e como funciona?
Qual é o papel da pessoa neutra e quem deve ser?
Quais são os benefícios da escrow account?
Cláusulas de retenção e escrow account: qual a relação?
A importância da escrow account em caso de indenização ao comprador
A utilização da escrow account necessita de ser de consenso de ambas as partes
Para fins de delimitação da matéria, o presente artigo abordará exclusivamente a escrow account em operações de M&A, mas esta Assessoria Jurídica ressalta, desde já, que o mecanismo também é utilizado em operações de outras naturezas.
Para começar: O que é escrow account e como funciona?
A escrow account, ou “conta garantia” é uma conta bancária que receberá o valor da operação do M&A, porém, este ficará bloqueado até o cumprimento das condições estabelecidas no Term Sheet que, no português, é a Carta de Intenções, e/ou SPA (Share Purchase Agreement), que nada mais é do que o Contrato de Compra e Venda.
Ou seja, é possível que o valor da operação de M&A seja depositado no início do seu processo, como também ao final, após a assinatura do SPA – o que dependerá das condições negociais estabelecidas entre as partes.
Trata-se de uma medida de segurança, pois, após a definição das premissas básicas da fusão e/ou aquisição, inicia-se a etapa de due diligence – ou auditoria da empresa vendedora, momento em que é realizada a análise da empresa na seara jurídica e contábil.
Com a realização da due diligence, é possível que o valor da operação seja reduzido ou mantido mediante o cumprimento de determinadas condições, como por exemplo, o saneamento das contingências.
Logo, a escrow account permite que os dois lados da negociação estejam assegurados com uma comunicação transparente e o mais justa possível, para que não existam prejuízos financeiros em nenhuma das partes. Para o vendedor, é a segurança de que o valor já foi transferido, e para o comprador, é a segurança de que o valor será transferido ao vendedor conforme o cumprimento das condições estabelecidas.
Qual é o papel da pessoa neutra e quem deve ser?
O papel da pessoa neutra à negociação é zelar pela segurança do valor da Operação de M&A depositado em sua titularidade, e cumprir com as condições estabelecidas no Term Sheet e/ou SPA, sobretudo com os prazos e gatilhos de pagamento do valor ao vendedor.
No entanto, é importante frisar que este terceiro precisa ser atualizado constantemente das negociações por ambas as partes, para que, com isto, sejam evitados atrasos desnecessários.
A pessoa neutra deve ser alguém de confiança das partes, que, costumeiramente, se trata de uma instituição financeira. A principal característica é que esta pessoa não tenha qualquer tipo de prejuízo, caso aconteça algo que prejudique o deal.
Quais são os benefícios da Escrow Account?
Os benefícios de uma escrow account em operações de M&A, de acordo com a ewally, é que as partes envolvidas nas negociações podem contar com um elementos neutros que intermediam toda a transação, garantindo que os envolvidos não tenham prejuízos financeiros, caso uma das partes não cumpra o acordo.
A dilettapay também esclarece que, devido aos riscos de os negócios serem altos quando tratam-se de aquisições e fusões de empresas, o escrow atua trazendo maior segurança jurídica, já que há acordos pré-estabelecidos na negociação. Além disso, o contrato garante ao comprador o ressarcimento de eventuais prejuízos consequentes da imprecisão das informações efetuadas pelo vendedor.
Por exemplo: caso o valor tenha sido depositado na conta escrow antes a negociação, e reduzido no momento da assinatura, a pessoa neutra devolverá a parte do valor ao comprador; sendo mantido mediante o cumprimento das condições estabelecidas no Contrato de Compra e Venda, caberá à pessoa neutra ser informada das etapas concluídas para liberar o valor da operação de M&A.
Cláusulas de retenção e escrow account: qual a relação?
Ao longo do presente artigo, você já deve ter percebido que mencionamos due diligence e o cumprimento de condições estabelecidas no SPA para liberação do valor. Conforme publicamos recentemente no artigo “Due diligence em M&A: como funciona?”, o procedimento proporciona à potencial compradora a avaliar as condições da empresa em diversas searas, tais como, mas não se limitando às áreas, financeira, contábil, tributária, trabalhista, tecnológica e legal. O seu resultado pode interferir nos termos dos contratos definitivos da operação, valuation da empresa-alvo, contingenciamento de valores, prazo da operação e condições precedentes à assinatura do SPA.
Realizada a introdução acima, as cláusulas de retenção em uma operação de M&A são aquelas que dispõem a necessidade de o vendedor realizar o cumprimento de algumas exigências impostas pelo cmprador, para que tenha acesso a uma fração do valor da operação.
Por exemplo: Na hipótese de ser identificada na due diligence que a vendedora possui 30 colaboradores que são prestadores de serviços, a compradora poderá exigir, como condição precedente a liberação de uma parte do valor da operação, que a vendedora realize a celetização de seus colaboradores, ou seja: transforme todos eles em empregados regidos pela CLT.
Toda essa operação, bem como a liberação dos valores, será realizada através da escrow account, gerida pela pessoa neutra à operação de M&A.
A importância da escrow account em caso de indenização ao comprador
Na ocorrência da due diligence indicar riscos da empresa vendedora que podem se concretizar após a celebração dos documentos finais, é muito comum a indicação de cláusulas de indenização na ocorrência de alguma das hipóteses ventiladas, visto que a empresa compradora estará assumindo obrigações que, até então, não eram de sua competência.
Neste sentido, na consumação de um risco identificado no processo de due diligence após a celebração dos documentos finais, parte do valor que o comprador depositou na escrow account para a compra da empresa poderá ser retornado a ele como indenização.
Por exemplo: A empresa vendedora possui uma dívida fiscal federal de R$ 100 mil, e garante para a empresa compradora que irá quitá-la em 30 dias da assinatura dos documentos definitivos. A empresa compradora, então, dispõe que em caso de descumprimento do prazo ou, se durante este prazo, a União Federal executá-la na justiça, a Compradora será indenizada em R$ 200 mil, que será descontado do valor da Operação do M&A.
Ou seja, a escrow account também é importante para simplificar o processo de aquisição da empresa, para que todas as operações necessárias sejam centralizadas em um único local.
A propósito, vale destacar que as cláusulas de indenização devem ser muito bem definidas e propostas pelas, sendo de grande importância a participação do jurídico interno – se houver pela vendedora e/ou compradora. Ainda que não seja a especialidade e/ou o foco do jurídico in house realizar e concretizar operações mais complexas, este departamento pode dialogar na mesma linguagem que a assessoria jurídica externa que eventualmente a startup venha a contratar para ajudar a conduzir o processo de M&A, e, de outro lado, pode se comunicar na mesma língua com os advogados e assessores jurídicos do outro lado do deal.
Ademais, cabe frisar que em uma operação de M&A, é fundamental que o empresário possua uma equipe jurídica ao seu lado para assessorá-lo em cada etapa.
A utilização da escrow account necessita de ser de consenso de ambas as partes
Como é possível notar ao longo do presente artigo, a escrow account possui diversas funcionalidades que vão muito além do simples depósito do valor da operação do M&A: ela é de grande importância para as condições negociadas desde o início da operação até o período pós-assinatura dos instrumentos definitivos.
Ocorre que a sua utilização depende de acordo entre vendedor e comprador, ou seja, acordo entre as partes – desta forma, nota-se a principal desvantagem da utilização da escrow account, pois a busca pelo consenso pode ser tão demorada quanto o próprio processo de fusão e aquisição. Grazziella Kayo, em sua tese de mestrado, indica algumas medidas para mitigação do risco de conflitos envolvendo escrow account:
1) incluir no contrato de compra e venda de participação societária a possibilidade de liberação da parte incontroversa, de forma que fique retida somente a parcela dos recursos objeto de discussão entre as partes; e
2) a criação de uma cláusula de solução de impasses no contrato de escrow account com uma etapa que pode evitar a instauração de arbitragem ou o ingresso no Judiciário.
De toda forma, nota-se que existem possibilidades de resolução de conflitos envolvendo a escrow account em operações de M&A, o que não torna a desvantagem preponderante aos benefícios vislumbrados.
Portanto, podemos dizer que a escrow account possui inúmeros benefícios na Operação de M&A, sobretudo porque protege os interesses de todas as partes envolvidas através de alguém neutro e, ao mesmo tempo, de confiança.
A escrow account é uma poderosa ferramenta na operação, que pode – e deve – ser utilizada durante todo o processo de forma inteligente, seja jurídica, seja contábil, seja negocial. Por isso, é fundamental que as empresas vendedora e compradora estejam com assessorias especializadas em M&A para as melhores tomadas de decisão.
Dúvidas? A equipe do Silva Lopes Advogados pode te ajudar!
*Lopes é CEO do Silva Lopes Advogados, Euzébio é sócio e Mariani é integrante do time do escritório.
