Por Daniela Froener e Layon Lopes*
Em julgamento ocorrido em 18 de fevereiro de 2021, o Superior Tribunal Federal (STF) apresentou um novo posicionamento em relação a tributação de software e excluiu a incidência do ICMS sobre operações que envolvam o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador, decidindo que, nessas operações, incide apenas o ISS. A questão foi discutida no julgamento conjunto de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 5.659/MG e 1.945/MT).
Ou seja, a decisão trata-se de novo entendimento sobre a matéria. Senão vejamos:
Já foi tema de outros artigos nossos, a questão da tributação do software e, em resumo, tínhamos a seguinte realidade: software feito sob encomenda e SaaS, a incidência era do ISS; já os softwares disponibilizados através de suporte físico (CD-ROM, pen drive) e aqueles baixáveis (disponibilizados via download), a incidência era do ICMS.
A conclusão sobre a tributação de software decorrida, basicamente, de dois entendimentos do STF, senão vejamos: (1º) RE 176.626/SP de 1998: o STF decidiu pela possibilidade do ICMS incidir sobre operações com softwares gravados em suporte físico e comercializados no varejo, os chamados softwares de prateleira; e, (2º) Medida cautelar da ADI 1.945/MT de 2010: o STF decidiu ser possível a incidência do ICMS no software comercializado por meio de transferência eletrônica de dados (download).
Agora, com a decisão de mérito de duas ADIs (5.659/MG e 1.945/MT), o STF muda seu posicionamento e afasta a incidência de ICMS sobre operações de licenciamento ou de cessão de direito de uso de programas de computador, essas que devem ser tributadas tão apenas pelo ISS.
Dentre os vários fundamentos apresentados, vale destacar que os ministros ressaltaram o fato de que o legislador claramente decidiu por incluir as operações havidas com software na seara do ISS, estando tal fato evidenciado pelo subitem 1.05, da lista anexa à LC nº 116/03, que prevê a incidência do ISS às atividades de licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador.
Fora isso, finalmente os ministros entenderam que o software padronizado, em qualquer de suas formas de disponibilização, inclusive física, não poderia ser tributado pelo ICMS, pois, por mais que seja legítima a incidência do ICMS sobre bens incorpóreos ou imateriais, é indispensável para que ocorra o fato gerador do ICMS a transferência de propriedade do bem, o que não ocorre nas operações com software.
Ainda, os ministros analisaram o fornecimento de software personalizado por meio do comércio eletrônico direto e o Software-as-a-Service (SaaS), decidindo que ambas operações devem ser tributadas pelo ISS, já que há, inequivocamente, prestação de serviço.
Sendo assim, os ministros, por maioria, votaram pela exclusão da incidência do ICMS nas operações de licenciamento ou de cessão de direito de uso de programas de computador, de forma que, a partir da decisão do STF, agora os contribuintes são devedores tão apenas do ISS.
Pode-se dizer que a decisão do STF é favorável aos contribuintes, já que o ISS tende a representar carga tributária inferior se comparado ao ICMS. Fora isso, por mais que já se tenha defendido em outro artigo pela não incidência nem de ISS nem de ICMS sobre o licenciamento de software, parece-nos que a decisão do STF já é um passo na direção do entendimento deste tipo de serviço (que claramente não era entendido em 1998, com a infeliz decisão pela aplicação do ICMS ao “software de prateleira”).
Os efeitos da decisão ficaram assim decididos: os contribuintes que recolheram somente o ICMS, não têm direito à restituição dos valores, e o município não pode cobrar o ISS, sob pena de bitributação. Já os contribuintes que recolheram somente o ISS precisam confirmar a validade do pagamento, e o estado não pode cobrar o ICMS.
Ainda, os contribuintes que não tenham recolhido nenhum dos impostos até a véspera da publicação do julgamento devem recolher apenas do ISS. E os contribuintes que tenham recolhido os dois impostos podem ajuizar ação de repetição de indébito do ICMS, sob pena de enriquecimento sem causa do estado.
Em relação às ações judiciais pendentes de julgamento movidas pelos contribuintes contra os estados ou os municípios, a decisão deve seguir a orientação do STF, ou seja, incidência apenas do ISS.
Dúvidas? A equipe do Silva | Lopes Advogados pode te ajudar!
*Lopes é CEO do Silva | Lopes Advogados e Froener é COO do escritório.
PODCAST
Presença Feminina no ecossistema de Tecnologia e Inovação
