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Due Diligence: o que pode prejudicar a sua empresa?

Os resultados trazidos pela Due Diligence interferem diretamente nas condições do negócio a ser celebrado entre as partes

Due Diligence: o que pode prejudicar a sua empresa? Due Diligence: o que pode prejudicar a sua empresa?

Por João Paulo Fontoura, Gustavo Chaves Barcellos e Layon Lopes*

Antes de duas diferentes partes concluírem a celebração de um novo negócio, ou de uma nova operação de M&A, é esperado que elas queiram conhecer uma a outra de uma forma um tanto mais profunda do que suas apresentações institucionais revelam. Esse momento ocorre, não raras vezes, por meio de um processo denominado de Due Diligence.

Como exemplo corriqueiro e muito próximo à realidade de várias pessoas, na compra e venda de um apartamento ou de uma casa, a parte interessada em comprar o imóvel solicita ao vendedor algumas certidões e declarações emitidas por autoridades públicas a fim de mapear a situação jurídica do imóvel (certidão de matrícula de imóvel, certidões negativas de débitos fiscal e trabalhista de seus proprietários, alvarás de bombeiros e licenças ambientais, por exemplo). Outro exemplo bastante próximo às pessoas ocorre na compra e venda de um veículo (automóvel ou motocicleta). Antes de adquirir o veículo, o potencial comprador solicita ao vendedor, além de informações técnicas sobre o veículo, certidões e declarações da administração pública a fim de averiguar a sua situação legal, bem como eventual restrição ou dívida capaz de atingir o veículo e, consequentemente, a pessoa física do potencial comprador.

No campo dos negócios empresariais, conforme referido acima, este procedimento prévio ao fechamento do novo negócio é chamado corriqueiramente, no jargão corporativo, de diligência prévia ou Due Diligence (ou para os profissionais bastante familiarizados, tão somente DD). No contexto das startups, investimentos e operações da empresa que envolvam participações societárias (tais com , Corporate Venture Capital, o IPO, investimentos via aporte ao capital social, mútuo conversível, opção de compra de participação societária, Plano de Stock Option, Phantom Stock, Programa de Partnership ou até mesmo uma operação de M&A, por exemplo), a Due Diligence é um importante instrumento para a tomada de decisões baseada em dados, base para a construção de uma Matriz de Gerenciamento de Riscos e ainda seus resultados interferem diretamente nas disposições dos Instrumentos Definitivos do negócios.

Dentre as disposições mais afetadas pelos resultados da Due Diligence estão o preço, as declarações e garantias, e procedimento de indenização em caso de danos. Desse modo, os resultados trazidos pela Due Diligence interferem diretamente nas condições do negócio a ser celebrado entre as partes.

O que se busca em uma Due Diligence?

Ao se realizar uma Due Diligence, a qual pode ser liderada tanto por um departamento jurídico interno de uma das empresas envolvidas no negócio, quanto por assessorias jurídicas externas especializadas, busca-se identificar eventuais contingências (evento futuro e incerto, o qual pode acontecer ou não) capazes de atingir negativamente tanto o negócio em si quanto às pessoas físicas envolvidas, em especial os sócios das empresas compradoras/investidoras e seus administradores/diretores.

Assim, o comprador ou o investidor elabora e fornece à outra empresa um tipo de check list contendo itens de diversas matérias, tais como: societário, tributário, contratual, de propriedade intelectual, imobiliário, contábil, ambiental, regulatório, e compliance. Tais itens precisam ser disponibilizados para que se possa verificar o estado jurídico da empresa alvo do investimento ou da aquisição. 

O resultado da Due Diligence é exposto em um relatório final, o qual pode conter em uma matriz de risco, um score de risco da operação envolvendo a empresa objeto da diligência prévia. O termo risco evoca conceitos como perigo, isto é, algo que admite a fragilização de algo, ou ainda vulnerabilidade. Em auditoria, risco pode ser associado a algo baseado em perdas, erros, fraudes, ineficiência, tudo aquilo que poderia afetar negativamente o objetivo de uma empresa¹.

Assim, através da organização e interpretação dos dados gerados pela Due Diligence e por meio de uma matriz de gerenciamento de riscos é possível obter importantes informações que serão levadas à mesa de negociação. Tais informações interferirão diretamente nos Instrumentos Definitivos do negócio, sendo a disposição mais evidente que está sujeita ao resultado da Due Diligence é a cláusula contratual sobre o preço do negócio.

Desse modo, através do resultado gerado pela Due Diligence se busca os dados necessários para a tomada de decisões bem informada, incluindo-se o apetite ao risco pelo negócio, eventuais benefícios e eventuais riscos decorrentes da operação, riscos estes capazes de atingir tanto a empresa comprador/investidora quanto seus sócios e/ou administradores.

Quais são as principais etapas dentro de um procedimento de Due Diligence?

Já esclarecido seu panorama geral e o que se busca com uma Due Diligence, antes de enfrentá-la é recomendado que se conheça previamente suas principais etapas a fim de se evitar grandes surpresas durante a trajetória.

Envio de check list pela empresa compradora/investidora: Trata-se de uma tabela, comumente elaborada sob o formato de Excel, contendo um check list dos documentos (contratos, termos, políticas, certidões, declarações, alvarás, cartas, por exemplo). Também conhecida, no jargão corporativo, por “tabela de DD”. O check list da Due Diligence é elaborado pela empresa compradora/investidora e disponibilizado à empresa alvo do negócio.

Emissão de certidões e disponibilização de documentos listados no check list: Após o envio do check list, a empresa alvo do negócio deve emitir as certidões e disponibilizar os documentos listados no check list à empresa compradora/investidora via data room acessível a ambas as partes.

Normalmente esta fase conta bastante com a atuação direta do departamento jurídico interno, uma vez que este tem acesso direto aos órgãos públicos em nome da empresa, acesso a todo o histórico de instrumentos jurídicos da empresa celebrados, bem como o conhecimento sobre o contexto de cada documento ou certidão solicitada pela empresa compradora/investidora via check list.

Elaboração do Relatório Final da Due Diligence: Após todas as certidões e documentos constantes no check list terem sido satisfatoriamente disponibilizados pela empresa alvo do negócio à empresa compradora/investidora via data room, a assessoria jurídica externa especializada contratada pela empresa compradora/investidora elabora um Relatório Final da Due Diligence, cujo conteúdo contém análise dos dados e instrumentos constantes no data room, bem como uma matriz de gerenciamento de riscos que sirva de suporte para a tomada de decisão da empresa compradora/investidora no seu apetite por assunção de riscos e formas de mitigá-los.

A assessoria jurídica externa especializada, ao elaborar o Relatório Final da Due Diligence, pode inclusive emitir sua orientação à empresa compradora/investidora pelo prosseguimento ou não à fase de negociação dos Instrumentos Definitivos da operação.

Mesmo cada negócio contendo suas particularidades, é comum que todo o procedimento de Due Diligence demande em torno de 90 dias para sua conclusão.

Afinal, o que pode prejudicar a empresa neste processo?

A Due Diligence é um processo colaborativo entre empresas e as pessoas que a integram, bem como seus assessores externos. Assim, um primeiro passo para o bom andamento de uma Due Diligence é a comunicação fluida e assertiva entre as pessoas envolvidas.

Traçando pontos específicos, as seguintes práticas da empresa compradora/investidora podem prejudicar o procedimento de Due Diligence:

Utilização de check list padrão para todas as operações: A lista de certidões e documentos solicitados, para maior eficiência, deve se adaptar minimamente à realidade de cada operação da empresa alvo.

Utilização de expressões genéricas no check list: A fim de se otimizar tempo e esforço de todas as partes envolvidas, é recomendável à empresa compradora/investidora que utilize expressões precisas e objetivas em seu check list, nomeando precisamente os documentos solicitados e os tipos de certidões necessárias a serem emitidas perante órgãos públicos, bem como seus prazos de validade.

Solicitação de novos documentos e certidões após o encerramento do data room: Uma vez que a empresa compradora/investidora sinaliza o encerramento da fase de disponibilização de certidões e documentos no data room, a fim de que se mantenha o bom ritmo da Due Diligence, é recomendável que a empresa compradora/investidora avance para a fase de elaboração do Relatório Final da Due Diligence, devendo evitar retroceder à fase anterior ao processo.

Já quanto aos pontos específicos praticados pela empresa alvo que podem prejudicá-la durante e após a Due Dilience, dentre os mais comuns se observa, por exemplo:

Falta de organização das rotinas societárias da empresa alvo: O cumprimento das rotinas societárias de uma empresa é imposto pela lei. Desse modo, a empresa alvo que não tem sua rotina societária organizada e em dia estará sujeita a uma maior percepção de risco pela empresa compradora/investidora, a qual pode mitigar tal risco através da solicitação do cumprimento de condições precedentes ao negócio (aumentando seu tempo e custo de transação) ou diminuindo o valor do Preço.

Falta de organização dos contratos comerciais da empresa alvo: A falta de organização dos contratos comerciais da empresa a deixa em situação de exposição perante eventuais vencimentos não mapeados e descumprimentos contratuais, os quais podem se tornar em eventuais futuros passivos.

Falta de mapeamento de processos trabalhistas e tributários contra a empresa: Os passivos trabalhistas e tributários estão dentre os mais preocupantes para a saúde da empresa, uma vez que a justiça pode atingir bens não apenas da empresa, mas inclusive de seus sócios e administradores. Assim, a falta de mapeamento pela empresa alvo de seus processos (sejam administrativos sejam judiciais) de natureza trabalhista e tributária se revela um grande prejudicial à empresa alvo, a qual poderá ser surpreendida com tais contingências durante o procedimento de Due Diligence, caso não esteja com um departamento jurídico interno estruturado ou devidamente assessorada por escritório de advocacia especializado. 

Neste contexto, antes de iniciar um processo de Due Diligence, é fundamental que tanto a empresa compradora/investidora quanto a empresa alvo estejam bem orientadas por assessores jurídicos especializados a fim de mapear as necessidades particulares da sua empresa, o custo e benefício da operação e o planejamento de qual estratégia adotar ao caso concreto, a fim de mitigar eventuais conflitos e inseguranças, bem como encurtar o tempo e o esforço despendido na Due Diligence e ainda com o benefício de aumentar as chances de êxito da operação.

Dúvidas? A equipe do Silva Lopes Advogados pode te ajudar!

* Lopes é CEO do Silva Lopes Advogados, Fontoura é integrante do time e Chaves Barcellos é sócio do escritório.

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¹OLIVEIRA. Marcelo Knopf de. A Importância da matriz de riscos no planejamento da auditoria. 2015. Dissertação (Mestrado) – Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Faculdade de Ciências Econômicas, Programa de Pós-Graduação em Economia, Porto Alegre, 2015. p. 67.