Em operações de M&A (Mergers & Acquisitions), que em português se chama F&A (fusões & aquisições), o SPA dispõe os deveres, obrigações e condições de fechamento que tenham por objetivo a compra e venda de participação societária, estas operações são complexas não apenas na área jurídica, mas também contábeis, econômicas e financeiras. Portanto, essas operações envolvem diversas partes interessadas, fases de operacionalização e instrumentos de formalização.
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E, por se tratar de uma operação complexa, existem diversas etapas a serem cumpridas até a etapa final: o SPA (Shareholder Purchase Agreement), ou Contrato de Compra e Venda de Empresa.
Caso você não conheça ou deseje coletar maiores detalhes, o objetivo do presente artigo é explicar o que é SPA em operação de M&A.
O que é SPA?
O Share Purchase Agreement, ou Contrato de Compra e Venda de Empresa, estabelece os deveres, obrigações e condições de fechamento dentro de operação de M&A que tenham por escopo a compra e venda de participação societária.
Trata-se das últimas etapas de um processo de M&A, que são basicamente as seguintes:
Negociações de aproximação: as partes iniciam a aproximação preliminar para identificação de existência de sinergia para o negócio.
Contrato de confidencialidade: Após a aproximação inicial, as informações sensíveis e confidenciais precisam ser partilhadas, para se verificar a compatibilidade operacional e econômica do negócio, firmando-se contrato de confidencialidade, no inglês, “non disclosure agreement – NDA”.
Carta de intenções ou memorando de entendimentos: Avançando-se, as partes buscam celebrar uma carta firme de intenções ou memorando de entendimentos, no inglês, “Letter of Intentions – LOI” ou “Term sheet – Documento de termos” ou “Memorandum of Understanding – MOU”, versando sobre os aspectos econômicos da oferta e do negócio, tendo, em geral, caráter não vinculante.
Due diligence: Nesta etapa, promove-se a auditoria da empresa target, contemplando aspectos societários, fiscais, contratuais, de propriedade intelectual, imobiliário, contábil e tributário para que se possa verificar a saúde da empresa, a perspectiva de rentabilidade e possíveis passivos que podem ser considerados no momento da definição do preço da operação.
Contratos definitivos: Encerrada a auditoria, e decidindo as partes pelo “go” na operação, prossegue-se para a negociação e celebração dos contratos definitivos: o SPA.
Atos de fechamento: Demais providências necessárias para o fechamento da negociação.
Cabe ressaltar que é fundamental que todas as partes estejam munidas de informações sobre as etapas de M&A, inclusive sobre os seus tipos. Por isso que nós preparamos um artigo que dispõe sobre todas as etapas de um processo de M&A (fusão aquisição), que pode ser acessado através deste link.
Justamente por seu o marco de fechamento da operação de M&A, aparar todas as arestas e realizar o arremate do negócio é que a estruturação, elaboração e negociação de tal Contrato de Compra e Venda acaba sendo complexa e desafiadora.
Neste momento da negociação, a presença de um departamento jurídico interno pode ser de grande valia, uma vez que a assessoria jurídica in house auxilia tanto a adquirente quanto a target a melhor expressar e estruturar seus interesses. Isto porque, como já mencionamos, deve-se ter especial atenção à elaboração do SPA, posto que se trata de instrumento vinculante que define, como dispositivo final, a relação de compra e venda de participação societária negociada. É nele que se equalizarão os economics do deal, se estabelecerão as condições precedentes, se definirão as condições de pagamento, e as obrigações, principais e acessórias, assumidas por cada uma das partes.
Por isto, havendo dúvidas sobre o papel do departamento jurídico interno em operações de M&A, recomendamos a leitura deste artigo.
Quais são as cláusulas essenciais de um SPA?
Inicialmente, cumpre esclarecer que os princípios regentes de toda e qualquer relação contratual, dentre os quais destacamos, como essenciais às negociações: a cooperação entre as partes e o dever geral de observância de boa-fé, transparência e informações.
Nesta linha, para melhor compor os interesses de ambas as partes, compradora e vendedora, além de atender e proteger às demais partes relacionadas, como os sócios e colaboradores, destacamos como disposições importantes de um SPA:
Considerações iniciais: Este capítulo contratual, em geral, pode ser menosprezado porque ele apresenta, tão somente, condições preliminares, entretanto, em operações mais complexas, como é justamente o caso de um SPA, podem se mostrar verdadeiramente essenciais porque servem para definir as premissas básicas e elucidar as negociações transcorridas, de forma a promover transparência, alinhamento e simetria de informações entre as partes.
Definições: Outra cláusula que também costuma ser menosprezada, mas de suma importância para uma operação de M&A. Por se tratar de um documento complexo e extenso, é fundamental que todos os termos estejam muito bem definidos e escritos para melhor compreensão do documento, sobretudo para evitar desalinhamento de informações.
Formato da venda: O SPA deve prezar pela clareza e precisão no que tange à alma deste negócio, que é justamente as premissas relativas à venda – quem são os vendedores, quem pagará, quem receberá o valor pela compra, e quais são a forma e a condição de pagamento negociada.
Preço da venda: Ainda que o critério econômico da operação possa ter sido discutido ao longo de todas as fases da operação de M&A, o SPA é o momento no qual deve-se buscar atrelar de forma assertiva a composição do preço de venda, pois trata-se do documento definitivo.
Parcela retida: esta cláusula pode ser empregada sempre que se identificar, durante a Due Diligence, algum valor de passivo e contingência que precise ser compensado ao comprador, através de uma retenção de parte do preço, para indenizar-se de eventual prejuízo que se identificou como possível.
Earn out: Esta possibilidade contratual busca outorgar aos sócios essenciais à operação e que, após terem sua participação societária adquirida pelo comprador, permaneçam na sociedade na qualidade de executivos, caso ocorra determinado evento ou seja atingida determinada meta, configurando uma espécie de “prêmio contratual”, chamado de “Earn out”.
Disposições sobre a condução das atividades: Como é possível que, entre a data de assinatura do Share Purchase Agreement e o efetivo fechamento da operação (transferência da participação societária) exista um gap temporal, ou seja, um lapso do período entre a assinatura do contrato e o efetivo arquivamento dos atos societários na Junta Comercial, é importante que sejam definidas as obrigações dos sócios atuais e da empresa para com a condução das atividades do target (empresa vendedora) durante este período.
Condições precedentes: Pode-se identificar, ao longo da negociação, e, principalmente, no processo de auditoria, situações que necessitam ser sanadas antes mesmo de qualquer pagamento ou efetivo fechamento da operação. É o caso, por exemplo, da aprovação de contas e dos atos da administração, pagamento de débitos fiscais, trabalhistas e/ou regularização de atividades sob a seara regulatória, na eventualidade de não ter ocorrido até o momento de assinatura do SPA – Contrato de Compra e Venda. Assim sendo, é possível que conste, no SPA, uma listagem de condições a serem adimplidas para fins de viabilizar o efetivo fechamento da operação de M&A – fusão e aquisição.
Atos de fechamento: A consumação da operação poderá necessitar, a depender do tipo de operação M&A realizado, de atos de fechamento específicos, como realização de alteração contratual, realização de assembleia geral, pagamento das parcelas, celebração de contrato de prestação de serviços com os sócios vendedores, rescisão de acordo de acionistas, dentre outras providências que imperiosas ao caso concreto. É importante que se realize o mapeamento de cada um destes atos de fechamento, os quais deverão constar no SPA.
Declarações e garantias: Ainda que o comprador meça todos os esforços possíveis, no sentido de levantar todos os dados e informações da empresa target (empresa vendedora), e que a target (empresa vendedora) busque informar-se quanto à saúde financeira da empresa compradora, ainda assim é necessário que declarações e garantias específicas sejam prestadas, para melhor resguardo das partes no negócio firmado, no que tange, em especial, aos poderes e autorização para realização do ato, a inexistência de violações de qualquer espécie, a presente de todos os consentimentos necessários à operação, dentre outras.
Contratos relevantes: Ao se adquirir participação societária do target, é comum que se busque assumir o negócio já em funcionamento. Por este motivo, é importante que se mapeie os contratos relevantes à operação, e que estes façam parte do SPA.
Propriedade intelectual: É imperioso que se disponha no SPA sobre os aspectos relacionados à propriedade intelectual essencial ao desenvolvido e operação da empresa, pois é comum que as marcas, domínios e outros registros não possuam registro ou não estejam sob a titularidade da empresa target, situação que precisa ser sanada.
Temas tributários, trabalhistas, ambientais, proteção de dados e compliance: Esses assuntos, ainda que extensamente abordados na auditoria prévia, precisam ser retratados no SPA, através da assunção de deveres e obrigações específicas, bem como atribuições de responsabilidades atinentes. Exemplo: é muito comum que empresas de tecnologia possuam colaboradores “PJ’s”, ou seja: prestadores de serviços. É fundamental que esta informação esteja prevista no SPA, para que a empresa compradora esteja 100% ciente do risco trabalhista existente e, com isto, tome as medidas cabíveis.
Obrigação de indenização: É muito comum que, em qualquer relação contratual, sejam indicadas cláusulas sobre responsabilidade de passivos, e no SPA, documento que estabelece os deveres e condições da Operação de M&A não é diferente. No caso, exige-se que a empresa vendedora se responsabilize por passivos até o momento efetivo da compra, inserindo-se disposição expressa no sentido de que os vendedores se obrigam a indenizar e manter indene a Compradora em caso de perdas decorrentes de culpa dos vendedores.
Confidencialidade, não concorrência, não aliciamento: Buscando assegurar o sigilo da operação, bem como a lealdade dos vendedores diante dos compradores, é essencial que se estabeleçam obrigações de confidencialidade, o dever de não concorrência após a saída dos sócios atuais da empresa target e o não aliciamento, por estes, dos colaboradores desta.
Hipóteses de rescisão: Ainda que não se entre em qualquer tipo de relação esperando-se que a mesma acabe, é importante que se estabeleçam as hipóteses de rescisão da operação de M&A, tais como, mas não se limitando a: mútuo acordo e mudança material adversa – como por exemplo, a perda da autorização do Banco Central da empresa vendedora atuar como Instituição de Pagamento.
Lei aplicável e resolução de controvérsias: Esta cláusula merece especial destaque para operações de M&A que possuam caráter internacional, pois pode haver conflito de jurisdição e de lei a ser observada, de forma que qualquer discussão a respeito da operação pode causar entraves e imbróglios que afetem diretamente o negócio. É através desta disposição, ainda, que se pode optar pela eleição de solução amigável de conflitos, através da mediação ou da arbitragem. A arbitragem é recomendável, pois os conflitos serão analisados por profissionais com conhecimento técnico suficiente para gerar segurança às partes envolvidas com celeridade, mas, nada impede que as partes busquem o Poder Judiciário.
O SPA precisa refletir toda a negociação
Como foi possível notar ao longo do presente artigo, o SPA dispõe os deveres, obrigações e condições de fechamento que tenham por objetivo a compra e venda de participação societária, e por isto, precisa refletir todas as condições negociais e, também, o panorama da empresa, juntamente com os riscos identificados e contingências a serem adotadas.
Por esta razão, é fundamental que tanto a empresa vendedora quanto a empresa compradora contem com uma assessoria especializada para a realização de cada operação de M&A, para que o processo não apenas seja conduzido da melhor forma possível, como também os efeitos após o seu encerramento sejam àqueles esperados por todas as partes.
Por Tiságoras Mariani, Lucas Euzébio e Layon Lopes.
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