Por Mariana Asterito e Layon Lopes*
A negligência na observação da legislação trabalhista por startups ou empresas ainda em estágios iniciais pode trazer, além de risco de geração de passivo trabalhista – o qual dependendo do porte da companhia pode levar à falência da mesma, a perda de oportunidade de recebimento de investimentos. Por isso é importante a empresa elaborar um bom Programa de Compliance Trabalhista.
Você sabia que a existência de passivo trabalhista afeta o valution de empresa?
Uma das práticas utilizadas para a apuração de valuation é a realização de cálculo do valor patrimonial de uma empresa, no qual deve-se somar todas as contas dos ativos circulantes e não circulantes e subtrair as dívidas, dentre elas dívidas trabalhistas e fiscais.
Ademais, os investidores, ao fazerem o due diligence de uma startup, percebem o fato de ela possuir irregularidades nas relações trabalhistas (por exemplo: não recolhimento de FGTS, INSS, erros nas modalidades de registros de jornadas) ou até a presença de pejotizações e vínculos que pela sua natureza são de emprego em razão da presença dos requisitos de subordinação, não eventualidade pessoalidade e onerosidade, porém se apresentam contratualizados de outras maneiras, podem ser considerados pontos de atenção aos investidores em razão de tais irregularidades apresentarem possíveis riscos futuros para o negócio.
Sabe-se que nos últimos tempos a pejotização se tornou prática comum no mercado de tecnologia e de startups em razão dos custos extras a serem assumidos pelas empresas quando da contratação de funcionários CLT. Inclusive, muitas vezes percebemos o desconhecimento por parte dos sócios quanto a irregularidade fática das contratações.
Porém, o que é normal ou costumeiro em um nicho específico não torna a prática aceitável pelos termos da legislação e dos tribunais.
Da responsabilização de empresas em caso de corrupção praticada por seus funcionários
A lei anticorrupção (12.846/2013) apresenta previsão expressa de responsabilização das pessoas jurídicas de forma objetiva, ou seja, independentemente de culpa, pela prática de atos contra a administração pública.
Ainda que os atos tenham sido cometidos exclusivamente por empregado, sem anuência ou participação direta do empregador, a empresa será responsável.
A legislação, no entanto, prevê que serão levados em consideração na aplicação das sanções a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica.
Dessa forma, a existência de uma política de compliance, além de poder evitar a ocorrência de condutas corruptivas, estabelecendo procedimentos de conscientização e até rastreabilidade de atitudes suspeitas, pode servir como minorante quando da aplicação de penalidade à empresa.
O que é um Compliance Program?
Compliance Program é uma consequência das melhores práticas de Governança Corporativa. Então antes de tentar entender o que é um Compliance Program, é preciso entender o que é Governança Corporativa.
Pode-se, conceitualmente, concluir que, em síntese, o surgimento histórico da governança corporativa foi para superar o “conflito de agência”, decorrente da separação entre propriedade e administração da empresa, situação na qual os proprietários (acionistas) delegam o poder de gestão da companhia aos agentes especializados (administradores/gestores/empregados), os quais nem sempre terão seus interesses alinhados com os proprietários, resultando em um conflito de agência.
A partir disto, é possível extrair os quatro princípios que definem a governança corporativa: transparência (disclosure), equidade (fairness), prestação de contas (accoutability) e responsabilidade corporativa (compliance).
O compliance sugere a implantação de diversos mecanismos para garantir que uma empresa cumpra todas as normas legais a ela impostas e previna riscos, conflitos judiciais, sanções de qualquer natureza, inclusive comerciais. Os mecanismos também podem visar o cumprimento de regramentos internos da empresa, não somente os legislativos.
Ou seja, Compliance pode ser entendido como um sistema de cumprimento de normas formais e informais.
Como é possível perceber, um Compliance Program não se restringe em apenas editar normas, mas também é aplicar tais regras e fiscalizar seu cumprimento, criando um mecanismo de incentivo para o cumprimento de tais regras.
No Brasil, o termo compliance ganhou força após os escândalos de corrupções políticas e a instituição da lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção). O termo significa estabelecer práticas para estar em conformidade com as normas legais, agindo com ética, integridade, buscando proteger não só a imagem da empresa, mas também o seu patrimônio.
Como aplicar o compliance em âmbito trabalhista nas empresas?
No âmbito trabalhista, o compliance está ligado à prática de auditorias internas e externas para evitar e corrigir práticas que violem a legislação trabalhista, além de também regulamentar situações de proteção da propriedade da empresa, cessão de propriedade intelectual por parte dos empregados, situações de aliciamento de clientes e colaboradores e até de não concorrência.
A aplicação dos mecanismos deve ocorrer desde a contratação de colaboradores, durante a contratualidade, no momento da rescisão, e, inclusive, após a rescisão do vínculo empregatício.
Exemplos de práticas a serem adotadas no momento da contratação podem ser:
- Aplicação de práticas de KYE (Know Your Employee), tais como verificações de antecedentes, envolvimento em fraudes e processos jurídicos (em casos de empregados a serem contratados para trabalhar em setores financeiros), etc;
- A realização de testes que visem evitar a contratação de empregados que não se encaixem nos valores e códigos de conduta e ética da empresa.
Por outro lado, exemplos de práticas a serem observadas durante a contratualidade dos colaboradores:
- Observância das alterações periodicamente trazidas pelas Convenções e pelos Acordos Coletivos do Trabalho (os quais, desde a reforma trabalhista, possuem prevalência à lei em diversos assuntos); e
- Realização de auditorias internas e externas sobre o cumprimento e fiscalização por parte de líderes acerca dos procedimentos legais e dos regimentos internos da empresa (tais como registro de jornada, execução de atividades atinentes ao cargo ao qual os colaboradores estão inseridos, existência de possíveis problemas envolvendo equiparação salarial, etc).
Ainda temos exemplos de práticas a serem observadas durante a rescisão do contrato de trabalho:
- Pagamento de verbas rescisórias no prazo legal ou previsto em norma coletiva;
- Correto fornecimento de documentos; e
- Correta aplicação da modalidade de rescisão, como por exemplo nos casos de justa causa.
Após a rescisão da relação empregatícia:
- Observância de prazos e formas de guardas de documentação relativa à contratualidade; e
- Procedimentos internos em caso de recebimento de citação de ajuizamento de reclamatória trabalhista.
Como elaborar um Programa de Compliance Trabalhista?
Ao ser criado, o Programa de Compliance Trabalhista deve ser verdadeiramente efetivo. Por esta razão, é importante que antes de o instituir, a empresa observe a sua capacidade de cumprimento com as disposições a serem incluídas. Citamos alguns pilares que podem estar presente em um Programa de Compliance Trabalhista:
- Avaliação da exposição do modelo de negócio à riscos trabalhistas;
- Propostas de planos de rotinas de fiscalização e readequações internas;
- Presença de definições claras sobre as responsabilidades e papéis na política de desde a diretoria, lideranças e corpo de funcionários;
- A elaboração de códigos de conduta, regulamentos internos e políticas da empresa contendo os guias para cumprimento às disposições por todos os funcionários, a estruturação de canais de denúncias treinamentos e, por último, a previsão de práticas para o monitoramento conste dos mesmos;
- Elaboração de programas voltados para condições de segurança, higiene, salubridade e inclusive bem-estar dos trabalhadores e terceirizados tendo em vista a responsabilidade subsidiária ou solidária;
- A participação e transparência para os funcionários dos regramentos, de forma a estimular a identificação e a denúncia por parte dos mesmos em caso verificação de inobservâncias, inclusive quanto aos seus superiores hierárquicos;
- Treinamentos periódicos para o cumprimento das políticas;
- Eventual instituição de Programa de Cargos e Salários, prevendo salários compatíveis e buscando evitar práticas corruptivas e;
- Exigência de cumprimento por parte de empresas prestadoras de serviços das disposições relativas à legislação trabalhista.
Quanto a este último ponto, é importante frisar que empresas tomadoras de serviços (contratantes) possuem responsabilidade subsidiária pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços por parte do empregado terceirizado.
No que tange à segurança do trabalho, como por exemplo em caso de acidentes, a responsabilidade poderá ser solidária.
Dessa forma, a realização de contrato de natureza comercial, como o de prestação de serviços, não servirá para elidir a responsabilidade da empresa tomadora frente à Justiça do Trabalho em caso de ajuizamento de reclamatória trabalhista pelos empregados. Por esta razão, é de suma importância exigir o cumprimento por parte das empresas terceirizadas das normas e regulamentos da política de complience trabalhista, sob pena de rescisão motivada de contratos comerciais, bem como, de suspensão de pagamento das remunerações contratuais.
Ainda, cabe salientar que é entendimento jurisprudencial a responsabilidade da empresa pela conduta de seus gestores e, até mesmo, pelo convívio e relações entre os funcionários.
Dessa forma, além de ser responsável pelas obrigações empresariais de observância da legislação e quanto aos pagamentos, a empresa também pode ser responsabilizada pela atitude direta pelo relacionamento havido entre seus funcionários, como, por exemplo, nos casos de assédio moral praticado por superior hierárquicos.
Neste sentido, dispõe o art. 186 do Código Civil “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Conforme se observa, o compliance trabalhista além de buscar a adequação da empresa aos aspectos juridicamente exigidos, também faz com que a empresa possa exigir postura ativa, inclusive fiscalizatória e participativa, dos seus empregados.
Além disso, a existência de um canal de denúncias e de procedimento de investigação a ser adotado nos casos de denúncia por parte da empresa pode inclusive isentá-la de eventual responsabilização em por danos morais causados a empregados em razão de atitudes de outros empregados, por demonstrar que não houve negligência ou imprudência por parte da mesma, que disponibilizou canais para que os empregados efetuassem denúncias, bem como que possui procedimento para investigação e tomada de providência frente aos casos.
Por todo o exposto, se faz de suma importância a realização de análise jurídica trabalhista no dia a dia da empresa para a revisão dos procedimentos adotados como uma forma de não apenas prever e evitar a ocorrência de passivo trabalhista, mas também para que não ocorra óbice para o recebimento de investimentos ou a condenação de empresas em processos envolvendo corrupção com entes públicos.
Ademais, o(a) advogado(a) especializado pode auxiliar a empresa no contato com os sindicatos, nas negociações de Acordos Coletivos, comunicações ao Ministério da Economia, responsável pelo antigo Ministério do Trabalho, bem como junto ao Ministério Público do Trabalho (responsável pelas fiscalizações) e, por fim, junto à Justiça do Trabalho, em caso de ajuizamento de reclamatórias trabalhistas individuais ou coletivas.
Dúvidas? A equipe do Silva | Lopes Advogados pode te ajudar!
Lopes é CEO do Silva Lopes Advogados e Asterito é integrante do time.
