Por Paola Martins, Lucas Euzébio e Layon Lopes*
Ao iniciar um negócio, o empreendedor se depara com inúmeras questões e decisões a serem tomadas, muitas vezes a respeito de assuntos que, por estarem dentro do mundo jurídico, soam complexos de serem compreendidos.
Um destes aspectos essenciais, é a natureza jurídica societária a ser adotada pela empresa. Sobre este assunto, inicialmente é importante notar que as formas jurídicas de contratar sociedade no Brasil estão todas previstas em lei, não podendo o empreendedor, de forma regular, inventar outras estruturas jurídicas societárias que não aquelas especificamente previstas em lei, sendo muito comum se perguntar qual é a principal diferença de uma LTDA para S.A.? Quando uma empresa vira S.A,. por que transformar uma LTDA em S.A.? Entre outras que iremos responder neste artigo.
Conteúdo
Quais as diferenças entre Sociedade Empresária Limitada (LTDA) e Sociedade por Ações (S.A.)?
Transformação de LTDA para S.A.
Quais os cuidados é preciso ter na transição de LTDA para S.A.?
Dentre as estruturas societárias mais usualmente empregadas por empreendedores para exploração de empresas de todos os portes estão as Sociedades Empresárias Limitadas (LTDA) e as Sociedades por Ações(S.A.).
Além disso, é necessário ter em mente que, ainda que o empreendedor opte por um ou outro formato societário no momento de constituição de sua empresa, a lei permite que tal escolha seja modificada ao longo do arco de crescimento da empresa, caso assim se mostre interesse aos andamentos do negócio.
Desta forma, viável é a transformação de LTDA para S.A., ou vice e versa. Para abordar esta questão, é importante, inicialmente, entender as diferenças efetivas entre Sociedade Empresária Limitada e as Sociedade por Ações.
Quais as diferenças entre Sociedade Empresária Limitada (LTDA) e Sociedade por Ações (S.A.)?
Preliminarmente, precisamos ter em mente os aspectos gerais que ocasionam determinado nível de similaridade entre as Sociedade Empresárias Limitadas e as Sociedades por Ações.
A Sociedade Empresária Limitada encontra sua disciplina a partir do artigo 1052 do Código Civil, sendo a espécie de sociedade na qual a responsabilidade dos sócios é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social¹. Esta é regida por um Contrato Social, levado a registro na junta comercial competente, tem seu capital social dividido em quotas, e destaca-se por ser o que a doutrina denomina de “sociedade de pessoas”.
Já a Sociedade por Ações, também conhecida como Sociedade Anônima, encontra regulamentação a partir do artigo 1.088 do Código Civil, além de contar com legislação específica, qual seja, a Lei 6.404/76, conhecida como a Lei das Sociedades por Ações (“Lei das S.As.”), sendo espécie de sociedade composta por acionistas, regida por estatuto social, tem o capital social dividido em ações, e a responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas².
Nota-se que tanto a Sociedade Empresária Limitada quanto a Sociedade por Ações estão disciplinadas no Código Civil, sendo que disciplinam sempre a exploração de atividade empresária. Entende-se por atividade empresária, como versa o artigo 966 do Código Civil, aquela atividade desenvolvida pelo empreendedor de maneira organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços³.
Logo, apontamos como principal fator de congruência entre as Sociedades Empresárias Limitadas e as Sociedades por Ações, o fato de serem estruturas societárias que dão roupagem de pessoa jurídica à exploração de sociedade empresária.
Além disso, outro aspecto relevante a ser mencionada no que diz respeito às similaridades entre Sociedades Empresárias Limitadas e as Sociedades por Ações é a responsabilidade de sócios e acionistas ser sempre subsidiária, via de regra, é a própria sociedade quem responde pessoalmente por suas dívidas e obrigações, sendo que os sócios os acionistas só podem ser acionados após, ou seja, em caráter subsidiário.
Feitos tais destaques, passamos a enfrentar as diferenças entre uma sociedade empresária limitada e uma sociedade por ações.
- Lei de regência
A Sociedade Empresária Limitada encontra-se totalmente regida, de forma exclusiva, pelo Código Civil, a partir do artigo 1.088, não contando com lei própria.
Já a Sociedade Anônima contém regramentos tanto no Código Civil quanto possui minuciosa disciplina em sua legislação própria, a Lei das S.A., que conta com trezentos artigos.
A partir da própria regência por extensa lei própria, a percepção de que a Sociedade por Ações é juridicamente mais complexa do que a Sociedade Empresária Limitada é flagrante.
Porém, cumpre notar que tal complexidade está muito mais relacionada às estruturas efetivamente aplicadas à sociedade em si, de acordo com o tamanho e complexidade do negócio explorada na empresa, do que meramente de uma escolha da natureza societária a ser adotada.
Todavia, é sim relevante destacar que, em caso de eventual transformação da natureza jurídica societária da empresa de sociedade empresária limitada para sociedade por ações se estará diante de mudança de arcabouço normativo aplicável, passando a empresa a ser regida por uma extensa lei própria, que é a Lei das S.A..
- Sociedade de pessoas x Sociedade de capital
A melhor doutrina comumente apresenta como principal critério de diferenciação entre sociedade empresária limitada e sociedade por ações a questão do “grau de dependência da sociedade em relação às qualidades subjetivas dos sócios ou acionistas”⁴. Neste aspecto, divide-se as sociedades em sociedade de pessoas e sociedades de capital.
Nas sociedades de pessoas, o caráter pessoal dos sócios é um fator chave ao próprio contrato de Sociedade. Sobre o tema, o professor Fabio Ulhoa Coelho, nas Sociedades de pessoas, “a realização do objeto social depende fundamentalmente dos atributos individuais dos sócios”, sendo que “a pessoa do sócio é mais importante que a contribuição material que este dá para a sociedade”⁵. Este é o caso das sociedades empresárias limitadas, via de regra.
Já nas sociedades de capital, a contribuição financeira/material realizada à empresa é um fator mais relevante do que o que o acionista entrega subjetivamente a esta. Este é o caso das sociedades anônimas.
Diante desta classificação, observa-se que, no ciclo de vida de uma empresa, é comum que nasça com grande destaque à contribuição individual e subjetiva de cada sócio, dependendo muito das pessoas dos sócios em seus primeiros anos de vida, mantendo-se a estrutura societária de sociedade empresária limitada.
Porém, a partir de seu crescimento, a pulverização dos papéis estratégicos para o desenvolvimento da empresa se mostra natural, desprendendo-se da pessoa dos sócios, adquirindo mais a relevância da característica do capital, ou seja, da contribuição material dos entrantes, de forma que, neste momento de virada do perfil do negócio, passa-se a discutir a possibilidade e conveniência da transformação da sociedade de sociedade empresária limitada para sociedade por ações.
- Caráter contratual x caráter institucional
Outra diferenciação comumente realizada é entre sociedades contratuais e sociedades institucionais, tendo por critério “o regime de constituição e dissolução do vínculo societário”⁶.
Nas sociedades contratuais, a relação entre os sócios nasce de um vínculo contratual, como é o caso das sociedades empresárias limitadas, regida por contrato social. Já nas sociedades institucionais, existe uma manifestação de vontade dos sócios, mas esta não tem natureza de contrato, e sim de estatuto. Este é o caso das sociedades por ações, regidas por estatuto social.
Vê-se, pela própria normal legal aplicável, que os requisitos e critérios legais para um estatuto social são mais rígidos do que para um contrato social, justamente em razão deste caráter institucional.
Esta rigidez da manifestação de vontade das partes dentro de um estatuto social deve ser tida em conta no momento de análise de uma possível transformação de uma sociedade empresária limitada para uma sociedade por ações.
- Estrutura de governança
Em termos de estrutura de governa, tem-se maior maleabilidade nas sociedades empresárias limitadas, geralmente composta por sócios e administradores, os quais, muitas vezes, exercem ambos os papéis, tanto de sócios quanto de administradores, e inexistindo outros órgãos societários de governança como conselho de administração e conselho fiscal.
Já em sociedades por ações, a estrutura entre acionistas e órgãos de administração se mostra mais complexa, havendo limitações ao exercício do papel de administração pelos acionistas, em razão de conflito de interesses, e a existência de órgãos societários como conselho de administração e conselho fiscal.
- Transferência de participação societária
Na sociedade empresária limitada, aos sócios é permitido realizar a alienação de suas participações, porém se faz necessário respeitar o direito de preferência⁷ dos demais sócios, antes de alienar a um terceiro estranho à sociedade.
Para fins de perfectibilizar tal alienação, será necessário realizar uma alteração de contrato social, modificando o quadro de sócios.
Já na sociedade por ações, a alienação de participação societária ocorre de forma mais simplificada, uma vez que se opera por mera transferência em livros societários, dispensando realização de ato societário próprio para este fim.
Isto porque, enquanto nas sociedades limitadas a participação societária leva em conta, como fator relevante, a pessoa dos sócios, subjetivamente, nas sociedades anônimas a natureza de sociedade de capital predomina, de forma que as ações nascem com maior fim de circulabilidade.
- Impactos tributários
Cumpre notar que, respeitados os requisitos legais previstos na Lei Complementar 123/06, que dispõe sobre o Simples Nacional, as sociedades empresárias limitadas podem gozar do tratamento tributário benéfico estabelecido pelo Simples Nacional, o que não ocorre no caso de sociedades anônimas, existindo vedação legal expressa de que estas sejam optantes do simples nacional⁸.
Transformação de LTDA para S.A.
Uma vez esclarecidas as principais diferenças entre uma Sociedade Empresária Limitada para um Sociedade por Ações, fica evidente que a tomada de decisão pela transformação de natureza jurídica da empresa é uma decisão que deve levar em conta diversos fatores jurídicos, mas também de negócio, financeiros e de gestão.
Assim, quando da verificação da possibilidade de transformação, deve-se buscar atentar não apenas para os aspectos jurídicos, mas também para as mudanças de rotina de gestão em termos de governança e estruturas que necessariamente ocorrerão em razão da mudança para uma sociedade por ações.
No que diz respeito às etapas societárias de tal procedimento de transformação, destacamos:
- Reunião de Sócios
O evento de transformação de natureza societária exige a aprovação da totalidade dos sócios da empresa, na forma do Código Civil. Assim, os sócios deverão realizar Reunião de Sócios para debater e aprovar eventual transformação da sociedade em sociedade por ações. Destacamos que esta reunião de sócios deverá ser levada a registro na Junta Comercial correspondente⁹.
- Estatuto Social
Concomitantemente, os sócios deverão discutir o teor do Estatuto Social que passará a reger a sociedade uma vez que transformada em sociedade anônima.
Vale notar que são elementos mínimos de um estatuto social:
- denominação social;
- prazo de duração;
- Sede;
- objeto social, definido de modo preciso e completo
- capital social, expresso em moeda nacional;
- ações: número em que se divide o capital, espécie (ordinária, preferencial, fruição), classe das ações e se terão valor nominal ou não, conversibilidade, se houver, e forma nominativa
- diretores e prazo de gestão, atribuições e poderes de cada diretor
- conselho fiscal, estabelecendo se o seu funcionamento será ou não permanente, com a indicação do número de seus membros;
- término do exercício social, fixando a data;
São necessários dispositivos específicos, quando houver:
- ações preferenciais: indicação de suas vantagens e as restrições a que ficarão sujeitas;
- XI – aumento do “quorum” de deliberações: especificação, além do percentual, das matérias a ele sujeitas; e
- conselho de administração: número de membros ou limites máximo ou mínimo de sua composição, processo de escolha e substituição do presidente do Conselho, o modo de substituição dos conselheiros, o prazo de gestão e normas sobre convocação, instalação e funcionamento
- Ainda, o estatuto não pode conter dispositivos que sejam contrários à lei, à ordem pública e aos bons costumes, privem o acionista dos direitos essenciais, atribuam voto plural a qualquer classe de ação; e que deleguem a outro órgão as atribuições e poderes conferidos pela lei aos órgãos de administração¹⁰.
Por fim, destaca-se a necessidade de contar com visto de advogado.
- Procedimentos de registro
Após, estes atos societários necessariamente precisam ser levados a registro na Junta Comercial competente, bem como se deverá promover as modificações de registro respectivas junto à Receita Federal, no que diz respeito ao CNPJ.
- Abertura dos livros societários (quais são os livros societários em uma S.A?)
Destacamos que as sociedades por ações têm obrigatoriedade de possuírem extensa listagem de livros societários, nos quais deverão ser escriturados os atos societários da empresa, sendo:
- Livro de Registro de Ações Nominativas: Para inscrição, anotação ou averbação do acionista, número de ações de que é titular, conversão de ações de uma em outra espécie ou classe, resgate, reembolso e amortização das ações, ou de sua aquisição pela companhia, mutações operadas pela alienação ou transferência de ações, penhor, usufruto, fideicomisso, da alienação fiduciária em garantia ou de qualquer ônus que grave as ações ou obste sua negociação.
- Livro de Transferência de Ações Nominativas: para lançamento dos termos de transferência, que deverão ser assinados pelo cedente e pelo cessionário ou seus legítimos representantes.
- Livro de Registro de Partes Beneficiárias Nominativas: se tiverem sido emitidos títulos negociáveis, sem valor nominal e estranhos ao capital social, conferindo aos seus titulares direito de crédito eventual contra a companhia .
- Livro de Transferência de Partes Beneficiárias Nominativas: se tiverem sido emitidos títulos negociáveis, sem valor nominal e estranhos ao capital social, conferindo aos seus titulares direito de crédito eventual contra a companhia.
- Livro de Registro de Debêntures: se tiverem sido emitidas debêntures, que consiste em valor mobiliário, representativo de dívida, que assegura a seus detentores o direito de crédito contra a companhia ou a conversão em participação societária.
- Livro de Transferência de Debêntures: se tiverem sido emitidas debêntures, que consiste em valor mobiliário, representativo de dívida, que assegura a seus detentores o direito de crédito contra a companhia ou a conversão em participação societária.
- Livro de Atas das Assembleias Gerais: para registro de todas as assembleias gerais de acionistas/debenturistas que ocorrerem no âmbito da companhia, sejam ou não levadas a registro na Junta Comercial.
- Livro de Presença dos Acionistas: para registro da presença de cada acionista em todas as assembleias gerais de acionistas que ocorrerem no âmbito da companhia, sejam ou não levadas a registro na Junta Comercial.
- Livro de Atas das Reuniões do Conselho de Administração, se houver: para registro de todas as reuniões do conselho de administração, caso exista, que ocorrerem no âmbito da Companhia, sejam ou não levadas a registro na Junta Comercial.
- Livro de Atas das Reuniões de Diretoria: para registro de todas as reuniões da diretoria que ocorrerem no âmbito da companhia, sejam ou não levadas a registro na Junta Comercial.
- Livro de Atas e Pareceres do Conselho Fiscal: se houver instalação, para registro de todas as reuniões e manifestações do conselho fiscal que ocorrerem no âmbito da companhia, sejam ou não levadas a registro na Junta Comercial.
Quais os cuidados é preciso ter na transição de LTDA para S.A.?
Além de todo o exposto, destacamos como cuidados a serem adotados diante de um procedimento de transformação de sociedade empresária limitada para sociedade por ações a comunicação com fornecedores, clientes e funcionários. Pois, não raras vezes alguns contratos celebrados estabelecem como obrigação de comunicação ou mesmo como causa de vencimento antecipado ou rescisão a ocorrência de evento de reorganização societária, como é o caso da transformação de natureza societária. Assim, para se evitar surpresas, sugere-se sempre a revisão dos contratos, acordos e memorandos de entendimentos estratégicos.
Vê-se que a decisão pela transformação de uma sociedade empresária limitada para sociedade por ações envolve a ponderação sobre diversas modificações jurídicas, mas também de cunho de gestão, financeiro e organizacional do negócio que precisam ser levadas em conta.
Em principal, a sociedade por ações acaba apresentando custos diferentes do que a sociedade empresária limitada para fins de sua manutenção e operação. Isto porque, não raras vezes a transformação em sociedade por ações gera aumento do custo junto à contabilidade, uma vez que os atos contábeis se tornam mais complexos, além de exigir atos societários periódicos adicionais e estrutura de administração mais complexa, além de potenciais custos com publicações e escrituração de livros societários.
Logo, para fins de efetiva e acertada decisão pela transformação da empresa em sociedade por ações, fica explícita a necessidade de contar com a assistência de advogados especializados em direito societário e empresarial para garantir que a transformação seja realizada em conformidade com as leis e regulamentações aplicáveis e que a empresa esteja preparada para operar como uma S.A.
*Lopes é CEO do Silva Lopes Advogados, Euzébio é sócio e Martins é integrante do time do escritório.
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