Uma operação de M&A é um processo complexo e cheio de particularidades. A cláusula de declarações e garantias cumpre um papel de esclarecimento sobre o status atual em que se encontra a empresa objeto da transação.
A cláusula de declarações e garantia é de extrema importância para um contrato de M&A, a fim de alocação de riscos, responsabilização e minimização da assimetria de informações.
No presente artigo iremos abordar sobre a definição da cláusula de declarações e garantias, tipos de declarações de garantias e as consequências da violação desta cláusula.
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O que é cláusula de declarações e garantias?
Quais os tipos de declarações e garantias?
Quais as consequências de violação da cláusula?
A cláusula de declarações e garantias em um contrato de M&A estabelece sobre as características e informações do objeto da operação, com a disposição sobre os fatos presentes e passados da empresa-alvo.
Assim, a declaração pode ser conceituada como as declarações sobre os fatos presentes e passados a qual são descritos sobre a empresa objeto da transação. A garantia é uma promessa de que as disposições presentes ou futuras sobre a empresa possuem veracidade, sendo que, caso as informações repassadas sejam falsas ou inverídicas, há o dever de indenização dos danos causados.
O que é cláusula de declarações e garantias?
A cláusula de garantia se apresenta principalmente como uma proteção contratual para o comprador, com o esclarecimento das características, aspectos e diretrizes que circundam a empresa-alvo. A cláusula também exerce uma garantia do vendedor sobre tais estabelecimentos realizados sobre a empresa, para que o comprador esteja ciente sobre o negócio em questão.
A cláusula de declarações e garantias é comum em um contrato de M&A com compra e venda de participação societária, com o objetivo de alinhamento dos interesses das partes, alocação de riscos e diminuição da assimetria de informações sobre o objeto da operação. Isso ocorre, uma vez que, diversas são as informações trocadas e um processo de M&A, sendo importante que as informações relatadas sejam devidamente formalizadas e estabelecidas no contrato.
Tendo em vista que um processo de M&A é complexo e prolongado no tempo, é necessário que sejam diminuídas as assimetrias de informações, uma vez que a assimetria de informações pode gerar conflitos e controvérsias entre as partes. Dessa forma, a cláusula de declarações e garantias tem a finalidade de esclarecer os fatos e a realidade do negócio, a fim de proteger o comprador diante da falsidade ou omissão de informações divulgadas pelo vendedor.
Destacamos a possibilidade da cláusula de declarações e garantias exercer a função informativa, probatória ou protetiva. A função informativa se refere à formalização das principais informações que regem a negociação, com o objetivo de mitigar a assimetria de informações existentes. A função probatória possui o objetivo de prova dos fatos informados, assim como das negociações que foram realizadas. A função protetiva é proteger as partes em relação às declarações alegadas.
Assim, podemos também mencionar sobre a função responsabilizadora da cláusula, a qual objetiva a responsabilização das partes em caso de descumprimento da cláusula, com a penalização em caso de inveracidade e incompletude do disposto e declarado.
A cláusula de declarações e garantias é consequência do processo anterior realizado de Due Diligence, a qual a empresa-alvo é submetida. No processo de Due Diligence, é realizada uma auditoria prévia na empresa-alvo para investigar sobre a situação atual da mesma, assim como averiguar e identificar eventuais contingências necessárias para o negócio.
Em uma Due Diligence, é comum que sejam verificados os aspectos financeiros, contábeis e jurídicos da empresa-alvo, para que seja realizada a avaliação da empresa. No âmbito jurídico, a auditoria costuma ser realizada na área criminal, tributária e fiscal, ambiental, regulatória, compliance, trabalhista, imobiliária, societária, contratual, propriedade intelectual, proteção de dados, assim como demais áreas que podem influenciar na transação em questão.
Assim, após realizada a auditoria prévia na empresa-alvo, o comprador terá acesso a diversas informações sobre a empresa, para que se tenha ciência do risco do negócio. Dessa forma, o resultado de uma Due Diligence pode afetar o preço do negócio, assim como pode também afetar a cláusula de declarações e garantias, já que, com a realização da auditoria prévia, será possível visualizar e analisar as informações sobre a empresa-alvo.
Quais os tipos de declarações e garantias?
Existem diversos tipos de declarações e garantias que podem ser formalizadas no contrato de M&A, como as declarações sobre todo o histórico da empresa, sobre a situação financeira, sobre a situação jurídica, contábil, operacional e a conformidade da empresa com as leis e regulamentações.
Uma vez que a cláusula de declarações e garantias é também resultado da Due Diligence realizada, é possível estabelecer sobre os tópicos investigados e abrangidos na auditoria prévia.
O objetivo central é que a cláusula de declarações e garantias abranja as disposições que são pontos de riscos e preocupações para as partes, por isso, é comum que seja estabelecido principalmente sobre a situação financeira da empresa, tendo em vista que é um ponto de bastante preocupação e risco ao comprador.
O teor da cláusula de declarações e garantias pode mudar de acordo com a operação em específico envolvida caso a caso, decorrente das negociações, das particularidades do caso, da natureza das atividades da empresa-alvo e das preocupações das partes.
É comum que as cláusulas de declarações e garantias incluam também limitações, como prazo para as reclamações decorrentes da violação da cláusula e limites de valor para a indenização decorrentes do descumprimento da cláusula. Ainda, é possível também incluir limitação de garantias para a exclusão de responsabilidade do vendedor, a qual o mesmo não garante determinadas características referentes ao objeto da transação, com o objetivo de precificação a menor.
Quais as consequências de violação da cláusula?
A cláusula de declarações e garantias tem o objetivo de esclarecer sobre a situação da empresa-alvo, para que, em eventuais descumprimentos contratuais, o comprador seja indenizado pelo vendedor em razão do descumprimento ao alegado no contrato firmado entre as partes.
Importante esclarecer que, apesar da cláusula de declarações e garantias não conter obrigações e multa em específico para as partes, as mesmas devem cumprir com as informações, declarações e garantias que foram alegadas no contrato, sob pena de responsabilização.
Assim, a cláusula de declarações e garantias também terá o objetivo de responsabilização em eventual descumprimento com o que foi alegado na cláusula.
É importante que no contrato de M&A seja estabelecido sobre as sanções aplicáveis em caso de declarações inverídicas ou incompletas, dispondo sobre a indenização decorrente dos danos causados em um eventual descumprimento da cláusula, assim como, por exemplo, da redução no preço da compra caso seja verificado tais descumprimentos.
Necessário mencionar que, em caso de omissão ou informação inverídica quando do conhecimento da informação pela parte declarante, há o risco da anulação do negócio.
Ainda, importa relembrar que o dever de informar e o princípio da boa-fé objetiva são balizadores utilizados e estão presentes na interpretação e consequências resultantes da cláusula de declarações e garantias em um contrato.
Importante também mencionar sobre a cláusula de sandbagging, que possui relação com a cláusula de declarações e garantias. As cláusulas de sandbagging podem ser pro-sandbagging ou anti-sandbagging.
A cláusula pro-sandbagging é uma cláusula pró-comprador, a qual possui o objetivo de indenizar a parte que sofreu prejuízos em decorrência da inveracidade ou inexatidão das declarações e garantias prestadas, mesmo no caso em que seja de conhecimento prévio sobre tais omissões ou falsidades alegadas.
Já a cláusula anti-sandbagging estabelece o sentido contrário, a qual a indenização só seria possível em caso de desconhecimento prévio sobre a falsidade ou omissões das declarações e garantias prestadas.
Conforme estabelecido, foi demonstrada a importância da cláusula de declarações e garantias em um contrato de M&A, para o devido alinhamento dos interesses das partes, alocação de riscos e diminuição da assimetria de informações sobre o objeto da operação.
Ressalta-se igualmente a importância de que seja estabelecido no contrato sobre as consequências decorrentes do descumprimento e inobservância da cláusula de declarações e garantias.
Dessa forma, é possível verificar que a cláusula de declarações e garantias em um contrato de M&A é de relevante importância, sendo imprescindível o auxílio jurídico durante todo o processo de M&A.
*Lopes é CEO do Silva Lopes Advogados, Euzébio é sócio e Balzan é integrante do time do escritório.
