Lei das Terceirizações e o risco de reconhecimento de vínculo de emprego

Por Mariana Asterito e Layon Lopes*

A Lei das Terceirizações não vedou o reconhecimento de vínculo empregatício entre as empresas tomadoras de serviços, ou contratantes, e os empregados terceirizados funcionários de empresa prestadora de serviços, ou contratada.

Mas, o que é terceirização?

A terceirização pode ser entendida como a transferência da execução de serviços de uma empresa a outra. Nesse caso, tem-se a figura da empresa contratante/tomadora de serviços e da contratada/prestadora de serviços.

Na terceirização, o empregado possui vínculo de emprego com a prestadora, mas executa serviços para a tomadora. Já a relação entre as empresas contratantes têm caráter civil ou empresarial.

Na letra da Lei, “Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução”.

Vejamos o desenho para facilitar a visualização:

Como se sabe, a principal mudança trazida pela Lei nº 13.429 de 31 de março de 2017, também conhecida como a “Lei das Terceirizações” foi a autorização de que as empresas terceirizem sua atividade fim.

Ou seja, desde 2017 é possível a subcontratação de outras empresas cujos empregados terceirizados irão desempenhar atividades diretamente ligadas a atividade principal da empresa que toma o serviço.

O reconhecimento de vínculo empregatício entre a empresa tomadora de serviços e o empregado terceirizado

Foi previsto na alteração da legislação que “não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante”. Tal previsão comumente é entendida de forma equivocada no sentido que jamais poderá ser configurado o vínculo trabalhista entre os empregados terceirizados e a empresa tomadora de serviços.

Explicamos o porquê do equívoco.

Também foi incluída na legislação a seguinte disposição “a empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços”.

Conforme se observa, é necessário que a empresa terceirizada dirija o trabalho realizado pelos empregadores. Ou seja, a subordinação havida deve ocorrer entre o empregado e a empresa que o contratou, que é, no caso, a empresa terceirizada contratada pela empresa tomadora de serviços.

Na prática, uma contratação pode ser considerada fraudulenta quando o empregado presta serviços e recebe todas as orientações e responde diretamente ao próprio tomador de serviços por meio de seus empregados ou prepostos, os quais coordenam e ordenam os serviços desenvolvidos pelos terceirizados, os quais passam a não possuir praticamente nenhum contato com a empresa que o contratou, a qual apenas repassa o pagamento da remuneração.

Lembramos que os requisitos caracterizadores de vínculo empregatício são a pessoalidade do trabalhador, a subordinação do mesmo a empresa, a habitualidade na prestação dos serviços e o recebimento de remuneração.

Outrossim, mesmo antes da alteração realizada na legislação em 2017, desde o ano de 2011 existe a Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho a qual dispõe que “a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário”.

A legislação não conceitua o que é “empresa interposta”. No entanto, a doutrina e jurisprudência consideram a figura da “empresa interposta” própria das situações nas quais se tem a contratação cível com o intuito de fraudar a legislação trabalhista, justificando-se a existência do vínculo diretamente com o tomador.

Neste caso, a empresa prestadora de serviços, do ponto de vista formal, apresenta-se como uma intermediária, sendo o verdadeiro empregador do empregado terceirizado a empresa tomadora.

Nas terceirizações, quais os riscos de uma contratação considerada fraudulenta?

O reconhecimento de vínculo empregatício direto entre o empregado da empresa terceirizada e a empresa tomadora de serviços.

Este reconhecimento pode acarretar reconhecimentos de equiparação salarial, enquadramento sindical diverso, pedidos equiparatórios considerando os benefícios que a empresa tomadora paga aos seus empregados, etc.

Quais requisitos formais e objetivos que devem ser cumpridos na contratação, de acordo com a Lei das Terceirizações?

O requisito da subordinação antes tratado se trata de um requisito subjetivo, variável de acordo com o dia a dia e a realidade da prestação de serviços.

A Lei das Terceirizações, também, apresentou requisitos objetivos a serem observados os quais, uma vez negligenciados, podem presumir como fraudulenta a contratação, invertendo-se o ônus da prova para a empresa tomadora em caso de uma reclamatória trabalhista.

São requisitos materiais para funcionamento de uma empresa de prestação de serviços:

I – prova de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ);

II – registro na Junta Comercial;

III – capital social compatível com o número de empregados, observando-se os seguintes parâmetros:

Até 10 empregados – capital mínimo de R$ 10.000,00

Mais de 10 e 20 vinte empregados – capital mínimo de R$ 25.000,00

Mais de 20 e até 50 empregados – capital mínimo de R$ 45.000,00

Mais de 50 e até 100 empregados – capital mínimo de R$ 100.000,00

Mais de 100 empregados – capital mínimo de R$ 250.000,00

Dessa forma, uma empresa tomadora de serviços sempre deve analisar o cumprimento de tais disposições quando da contratação.

Ademais, é vedado a empresa tomadora de serviços a utilização dos trabalhadores em atividades distintas daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços. A inobservância pode considerar a contratação como fraudulenta.

Salienta-se também que é responsabilidade da tomadora de serviços garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores terceirizados, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato.

Quanto a este ponto, vale lembrar que a responsabilidade, no que tange à indenização extrapatrimonial (danos morais), é de todos os que tenham colaborado para a ofensa ao bem jurídico tutelado, na proporção da ação ou da omissão. Ou seja, em casos de acidentes do trabalho, a responsabilidade pode ser direta da empresa tomadora de serviços.

Quais outros requisitos para a contratação de empresa para a terceirização de serviços?

Não pode figurar como contratada, a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos 18 meses, prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios forem aposentados. Ou seja, não pode ser prestadora de serviços e empresa cujos sócios tenham sido empregados ou trabalhadores sem vínculo empregatício da empresa tomadora.

Ainda, o empregado que for demitido não poderá prestar serviços para esta mesma empresa na qualidade de empregado de companhia prestadora de serviços antes do decurso de prazo de 18 meses, contados a partir da demissão do empregado. Ou seja, é vedada a contratação de empresa prestadora de serviços que possua o ex-empregado no quadro de funcionários.

Em ambos os casos, por serem requisito materiais previstos na legislação, a fraude na contratação é presumida e poderá ser declara a responsabilidade solidária das empresas.

Por fim, frisa-se que a empresa tomadora de serviços sempre será legalmente subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços e o recolhimento das contribuições previdenciárias.

Por esta razão, antes da contratação de empresa terceirizada é de extrema importância a averiguação do histórico da mesma bem como cumprimento de obrigações trabalhistas, o que pode inclusive ser causa de rescisão por justo motivo do contrato cível firmado entre as mesmas, visto que em caso de inadimplência da mesma junto aos empregados a empresa tomadora terá a responsabilidade subsidiária de arcar com todas as verbas devidas.

Gostou desta assunto? Indicamos a leitura dos seguintes artigos também:

Dúvidas? A equipe do Silva | Lopes Advogados pode te ajudar!

*Lopes é CEO do Silva | Lopes e Asterito é integrante do time do escritório.