Por Paola Martins e Layon Lopes*
O cenário atual do mercado de tecnologia e startups, enfrenta escassez de mão de obra qualificada para as vagas em aberto.
Em razão disso, não raras vezes as empresas buscam fomentar a captação, a retenção e a motivação de talentos através de diversos atrativos aos seus colaboradores. Todavia, isto pode ser particularmente desafiador em startups que, por estarem na fase embrionária de seu negócio, muitas vezes não possuem caixa disponível para criação de programas de retenção de talentos por meio de bonificações.
Neste cenário, difunde-se a aplicação de programas de incentivo de longo prazo, como stock options, partnership e, menos usual, mas cada vez mais em voga, as phantom stock options, phantom equity, shadow stock options, ou, ainda, phantom shares.
Mas o que são estes programas de phantom stock options?
Do inglês, “phantom share” designa “ação fantasma”, buscando-se referir à ação fictícia, um “equity sombra”, ou seja, não existente de fato. Aos poucos tornando-se mais conhecidos no Brasil, a outorga dessas “ações fantasmas” consiste em uma espécie de compensação diferida aos colaboradores, que referencia um equity, buscando estimular a permanência dos mesmos por tempo prolongado nas empresas, além de proporcionar ao beneficiário uma maneira de participar do crescimento e valorização da empresa, mas que não atribui, de fato, participação societária da empresa ao beneficiário.
O que são e como funcionam?
As phantom shares são uma espécie de plano de bônus em espécie cujo valor é determinado pelo preço das quotas/ações da empresa, e que contam com natureza contratual, de um acordo privado celebrado entre empresa e colaborador beneficiário. Através da celebração do respectivo contrato, a empresa outorga ao beneficiário o direito de receber pagamentos em espécie, após o cumprimento de marcos específicos, os quais podem ser marcos temporais (permanência na empresa, em suas funções, por determinado período de tempo), ou condições relacionadas ao desempenho de suas atividades funcionais.
Nota-se, portanto, importante diferença entre o mecanismo do stock option, em relação ao phantom stock. No primeiro, caso o beneficiário cumpra com os requisitos contratualmente estabelecidos, terá direito às ações ou quotas da empresa, ou seja, é beneficiado com participação societária. Assim, caso deseje beneficiar-se financeiramente de forma direta, ou seja, mediante recebimento de valores em espécie, precisaria vender as ações ou quotas que recebeu da empresa.
Já no cenário de uma phantom stock, essas “ações” são “fantasmas”, ou seja, não existem de fato. Elas apenas representam o parâmetro para o pagamento de uma bonificação, ou seja, um direito a um crédito ao qual fará jus o colaborador, caso adimpla com os requisitos postos. Assim, com o cumprimento dos requisitos estabelecidos, o colaborador recebe o pagamento em espécie de forma direta.
Entretanto, ainda que não esteja atrelado diretamente à outorga de participação societária, não havendo emissão ou cessão de quotas ou ações da empresa para os beneficiários, os quais não ingressam no quadro de sócios da empresa, há uma relação financeira entre o valor de mercado das quotas ou ações, e o valor do benefício a ser pago aos colaboradores.
Isto porque os programas de phantom stocks utilizam o preço das ações/quotas da empresa como base de cálculo para o valor a ser pago aos colaboradores, em duas modalidades:
(i) Appreciation Only ou Stock Appreciation Righs (SARs): nesta modalidade de plano de phantom stocks, são outorgadas aos beneficiários as ditas “ações fantasmas”, por um valor “x”. No momento do resgate, ele terá direito ao pagamento da diferença do valor “x” e o preço de resgate.
Assim, no cenário em que, na data de assinatura do contrato, uma ação ou quota tinha o preço de emissão de R$1,00, e, na data do resgate o preço calculado para cada ação é de R$10,00, o colaborador receberá R$9,00 por “ação fantasma”.
(ii) Full Value: nesta modalidade de plano de phantom stocks, são outorgadas aos beneficiários as ditas “ações fantasmas”, por um valor “x”. No momento do resgate, ele terá direito ao pagamento integral do preço do resgate.
Assim, no cenário em que, na data de assinatura do contrato, uma ação ou quota tinha o preço de emissão R$1,00, e, na data do resgate o preço calculado para cada ação é de R$10,00 , o colaborador receberá R$10,00por “ação fantasma”.
O risco de qualquer dessas modalidades, é que a valorização da ação gere um passivo ilimitado à empresa no momento do resgate, podendo acarretar pagamentos aos beneficiários de grandes somas de valores, a depender da relação entre valor de emissão e valor no resgate.
Para mitigar estes riscos, recomenda-se que a elaboração de planos de phantom stocks e a concessão destes programas aos colabores conte sempre com a orientação e assessoria de advogados que dominem a matéria.
As phantom stocks no direito brasileiro
Percebe-se que o plano de phantom stocks, por não outorgar participação societária na empresa ao beneficiário, ao contrário do cenário de stock options, não envolve questões relativas a relacionamento de sócios, aspectos de administração da sociedade, direitos econômicos e políticos de sócios, como distribuição de dividendos e direito de voto e direito de informação e fiscalização.
Como já mencionado, a celebração de um plano de phantom stocks está na seara do direito privado, sendo matéria de cunho contratual, e que deve ser estruturado de forma a não possuir reflexos no âmbito societário da empresa. Assim, resguarda-se a empresa e os sócios/acionistas de relação societária com os beneficiários, evitando reflexos de direitos e deveres oriundos deste tipo de relação, e, ainda, mitigando o risco de a empresa vir a sofrer algum tipo de problema em razão da pessoa do beneficiário, como por exemplo na esfera trabalhista, sucessória, tributária e fiscal.
Porém, este tipo de programa de atração e retenção de talentos não encontra previsão legal expressa no Brasil, existindo potenciais reflexos trabalhistas e tributários que necessitam ser considerados.
Isto porque, mesmo no cenário de stock options, mais comumente difundida no país, há controvérsia jurisprudencial quanto à natureza salarial ou não do benefício, com os reflexos daí decorrentes (caráter alimentar, indisponibilidade, irredutibilidade, dentre outros).
Ainda, no âmbito tributário, deve-se verificar a eventual incidência de contribuições previdenciárias e imposto de renda sobre o pagamento.
A estruturação de um programa de atração, retenção e motivação de talentos na modalidade phantom stocks pode ser interessante para empresas do setor da tecnologia e startups, principalmente considerando que não há a necessidade de desembolso imediato de valores, por parte da empresa, preservando-se assim o fluxo de caixa e a saúde financeira do negócio, de forma que o pagamento fica datado de um marco temporal futuro, quando se espera que a empresa esteja solidificada no mercado, com a ajuda essencial dos colaboradores retidos. Além disso, a princípio, as phantom stocks não possuem natureza societária, ou seja, não criam vínculo de sociedade entre os sócios/acionistas atuais da empresa e os beneficiários, nem tampouco direitos e deveres societários dos beneficiários diante da própria empresa.
A adoção deste tipo de programa motiva os colaboradores a permanecerem engajados e alinhados à cultura e aos objetivos, de curto e longo prazo da empresa.
Para se assegurar que será desenhado e implementado da forma mais segura possível, e para estar ciente de todos os riscos atrelados, tais como os de natureza trabalhista e tributária, deve-se contar com a orientação e assessoria jurídica com domínio no assunto.
Dúvidas? A equipe do Silva | Lopes Advogados pode te ajudar!
* Lopes é CEO do Silva | Lopes Advogados e Martins é integrante do time do escritório.
PODCAST
O papel da liderança na gestão de pessoas
