Por Paola Martins, Gustavo Chaves Barcellos e Layon Lopes*
Não é novidade que o direito brasileiro, em especial no ramo empresarial, inspira-se, em grande medida, em instrumentos e institutos norte-americanos. Dentro do ecossistema de tecnologia, diversos são os mecanismos importados ou inspirados naquilo o praticado ou vigente nos Estados Unidos da América. Desta cláusulas contratuais, como Drag Along e Tag Along, até mecanismos de investimentos, como o Convertible Notes, e programas de atração e retenção de talentos, como Stock Options, Partnership, e, mais recentemente, as Phantom Stocks ou Phantom Shares.
Sumário:
Este fenômeno pode ser percebido sempre que a prática norte-americana já oferece, em sua experiência, uma solução para algum problema que começa a se manifestar no país. É o caso, por exemplo, da necessidade de criação de mecanismos atrativos para captação e retenção de talentos que pudessem ser executados no âmbito de empresas early stage, as quais, a mais das vezes, não dispõe de amplo capital monetário, exigindo outros arranjos de atração. Assim nascem programas como Stock Options, Partnership e Phantom Stocks ou Phantom Shares.
Isto porque, somado a uma escassez de recurso financeiro, empresas early stage precisam enfrentar um cenário atual do mercado global de tecnologia e startups, que se vê enfrentando escassez de mão de obra qualificada para as vagas em aberto. Não raras vezes, empresas brasileiras precisam competir com empresas internacionais para a contratação de profissionais brasileiros, e a competição, nestes casos, paga em dólar ou em euro.
É fácil perceber, neste cenário, que empresas de tecnologia brasileiras, na fase de início de suas operações, necessitam elaborar estratégias para atrair colaboradores, precisando apresentar determinado atrativo diante das demais ofertas postas no mercado. Uma alternativa que vem chamando a atenção dos empreendedores são as Phantom Stocks ou Phantom Shares.
É possível encontrar referências a este tipo de programa de incentivo de longo prazo através das nomenclaturas de Phantom Stock Options, Phantom Equity, Shadow Stock Options, ou, ainda, Phantom Shares. Neste artigo vamos usar o termo: Phantom Stocks ou Phantom Shares.
Phantom Shares ou Phantom Stocks: saiba o que são
Primeiramente, vale destacar que as Phantom Stocks ou Phantom Shares nascem, portanto, em um cenário de programas e bonificações para atração e retenção de colaboradores qualificados. No que diz respeito ao nome, “phantom share” é um termo em inglês que significa “ação fantasma”.
Através desse programa de captação e retenção de colaboradores, oferece-se ao colaborador uma “ação fictícia”, um verdadeiro “equity sombra”, ou seja, não existente de fato. A outorga dessas “ações fantasmas” consiste em uma espécie de compensação diferida aos colaboradores, que tem por referência um equity, ou seja, dá-se ao colaborador uma “ação fantasma” que terá preço e valoração baseado no valor da ação da empresa de fato.
Com isto, busca-se estimular a permanência dos mesmos por tempo prolongado nas empresas, pois haverá ganho patrimonial e financeiro proporcional ao período de permanência do colaborador na empresa, fazendo com que o beneficiário participe do crescimento e valorização da empresa.
Importa destacar, entretanto, que as Phantom Stocks ou Phantom Shares outorgadas são, assim, meramente “fictícias” ou “fantasmas”, o que significa dizer que a outorga de Phantom Stocks ou Phantom Shares não atribui, de fato, participação societária da empresa ao beneficiário.
E como funcionam?
As Phantom Stocks ou Phantom Shares são uma espécie de plano de bonificação em espécie, cujo valor é determinado pelo preço das quotas/ações da empresa, e que contam com natureza contratual, um acordo privado celebrado entre empresa e colaborador beneficiário.
Uma vez outorgadas as Phantom Stocks ou Phantom Shares, ocorre a celebração de um contrato onde a empresa outorga ao beneficiário o direito de receber pagamentos em espécie após o cumprimento de marcos específicos, os quais podem ser marcos temporais (permanência na empresa, em suas funções, por determinado período de tempo), ou condições relacionadas ao desempenho de suas atividades funcionais.
Nota-se, portanto, importante diferença entre o mecanismo do Stock Option, em relação às Phantom Stocks ou Phantom Shares. No primeiro, caso o beneficiário cumpra com os requisitos contratualmente estabelecidos, terá direito às ações ou quotas da empresa, ou seja, é beneficiado com participação societária. Assim, caso deseje beneficiar-se financeiramente de forma direta, ou seja, mediante recebimento de valores em espécie, precisaria vender as ações ou quotas que recebeu da empresa.
Já no cenário de uma Phantom Stocks ou Phantom Shares, essas “ações” são “fantasmas”, ou seja, não existem de fato. Elas apenas representam o parâmetro para o pagamento de uma bonificação, ou seja, um direito a um crédito ao qual fará jus o colaborador, caso adimpla com os requisitos postos. Assim, com o cumprimento dos requisitos estabelecidos, o colaborador recebe o pagamento em espécie de forma direta, em razão das Phantom Stocks ou Phantom Shares que possui.
Entretanto, através da outorga de Phantom Stocks ou Phantom Shares há uma relação financeira entre o valor de mercado das quotas ou ações, e o valor do benefício a ser pago aos colaboradores, ainda que não esteja atrelado diretamente à outorga de participação societária, não havendo emissão ou cessão de quotas ou ações da empresa para os beneficiários, os quais não ingressam no quadro de sócios da empresa.
Quais são as modalidades?
As Phantom Stocks ou Phantom Shares podem utilizar o preço das ações/quotas da empresa como base de cálculo para o valor a ser pago aos colaboradores, em duas modalidades:
Appreciation Only ou Stock Appreciation Righs (SARs): nesta modalidade, são outorgadas aos beneficiários as ditas “ações fantasmas”, por um valor “x”. No momento do resgate, ele terá direito ao pagamento da diferença do valor “x” e o preço de resgate.
Assim, no cenário em que, na data de assinatura do contrato, uma ação ou quota tinha o preço de emissão de R$1,00, e, na data do resgate o preço calculado para cada ação é de R$10,00, o colaborador receberá R$9,00 por “ação fantasma”.
Full Value: nesta modalidade de plano de Phatom Shares, são outorgadas aos beneficiários as ditas “ações fantasmas”, por um valor “x”. No momento do resgate, ele terá direito ao pagamento integral do preço do resgate.
Assim, no cenário em que, na data de assinatura do contrato, uma ação ou quota tinha o preço de emissão R$1,00, e, na data do resgate o preço calculado para cada ação é de R$10,00, o colaborador receberá R$10,00 por “ação fantasma”.
O risco de qualquer dessas modalidades, é que a valorização da ação gere um passivo ilimitado à empresa no momento do resgate, podendo acarretar pagamentos aos beneficiários de grandes somas de valores, a depender da relação entre valor de emissão e valor no resgate.
Para mitigar estes riscos, recomenda-se que a elaboração de planos para outorga da Phantom Stocks ou Phantom Shares e a concessão destes programas aos colabores conte sempre com a orientação e assessoria de advogados que dominem a matéria.
O que diz a legislação brasileira?
Percebe-se que, ao realizar a outorga de Phantom Stocks ou Phantom Shares, não se envolve participação societária na empresa ao beneficiário, ao contrário do cenário de Stock Options. Portanto, não envolve questões relativas a relacionamento de sócios, aspectos de administração da sociedade, direitos econômicos e políticos de sócios, como distribuição de dividendos e direito de voto e direito de informação e fiscalização.
A outorga de Phantom Stocks ouPhantom Shares, desta forma, são matérias de cunho contratual, e que devem ser estruturadas de forma a não possuir reflexos no âmbito societário da empresa. Assim, resguarda-se a empresa e os sócios/acionistas de relação societária com os beneficiários, evitando reflexos de direitos e deveres oriundos deste tipo de relação, e, ainda, mitigando o risco de a empresa vir a sofrer algum tipo de problema em razão da pessoa do beneficiário, como por exemplo na esfera trabalhista, sucessória, tributária e fiscal.
Porém, este tipo de programa de atração e retenção de talentos através de Phantom Stocks ou Phantom Shares não encontra previsão legal expressa no Brasil, existindo potenciais reflexos trabalhistas e tributários que necessitam ser considerados.
Isto porque, mesmo no cenário de Stock Options, mais comumente difundida no país, há controvérsia jurisprudencial quanto à natureza salarial ou não do benefício, com os reflexos daí decorrentes (caráter alimentar, indisponibilidade, irredutibilidade, dentre outros).
Ainda, no âmbito tributário, deve-se verificar a eventual incidência de contribuições previdenciárias e imposto de renda sobre o pagamento. A estruturação de um programa de atração, retenção e motivação de talentos na modalidade Phantom Stocks ou Phantom Shares pode ser interessante para empresas do setor da tecnologia e startups, principalmente considerando que não há a necessidade de desembolso imediato de valores, por parte da empresa, preservando-se assim o fluxo de caixa e a saúde financeira do negócio, de forma que o pagamento fica datado de um marco temporal futuro, quando se espera que a empresa esteja solidificada no mercado, com a ajuda essencial dos colaboradores retidos.
Além disso, a princípio, as Phantom Stocks ou Phantom Shares não possuem natureza societária, ou seja, não criam vínculo de sociedade entre os sócios/acionistas atuais da empresa e os beneficiários, nem tampouco direitos e deveres societários dos beneficiários diante da própria empresa.
A adoção deste tipo de programa motiva os colaboradores a permanecerem engajados e alinhados à cultura e aos objetivos, de curto e longo prazo da empresa.
Para se assegurar que será desenhado e implementado da forma mais segura possível, e para estar ciente de todos os riscos atrelados, tais como os de natureza trabalhista e tributária, deve-se contar com a orientação e assessoria jurídica com domínio no assunto.
Dúvida? A equipe do Silva Lopes Advogados pode te ajudar!
*Lopes é CEO do Silva Lopes Advogados, Chaves Barcellos é sócio e Martins é integrante do time do escritório.
