Por João Paulo Fontoura, Gustavo Chaves Barcellos e Layon Lopes*
M&A (do inglês, Mergers and Acquisitions) é uma sigla da língua inglesa que significa, em tradução literal à língua portuguesa, Fusões e Aquisições. As operações de M&A, como a conhecemos hoje, surgiram no Reino Unido como uma solução ao crescimento dos negócios britânicos. Com o tempo, as operações de M&A foram aprimoradas e expandidas por todo o mundo através das grandes empresas americanas.
Mesmo a sigla se referindo apenas às operações de tipo fusão e aquisição, dentro da prática do mercado brasileiro, a sigla M&A, mesmo sofrendo forte influência do que é realizado nos mercados britânico e americano, acabou por ser utilizada para se referir de modo genérico a operações societárias complexas, que envolvam valores expressivos ou altamente estratégicos, bem como participações societárias (quotas ou ações).
Desse modo, nas operações de M&A, temos as seguintes principais figuras como partes protagonistas:
- Sociedade Alvo (Target): É a Sociedade, cujas participações societárias, são objeto da operação de M&A.
- Comprador (Buy-side): É a pessoa (física ou jurídica) que compra as participações societárias emitidas pela Sociedade Alvo, passando o Comprador a ser seu novo sócio.
- Vendedor (Sell-side): É a pessoa (física ou jurídica) que vende as participações societárias emitidas pela Sociedade Alvo, deixando o Vendedor de ser seu sócio.
Durante as negociações, quando o Comprador tem interesse que os Vendedores (pessoas físicas) sigam na operação da Sociedade Alvo após a venda e quando não se chega a um consenso sobre o preço do negócio objeto da operação de M&A, é bastante comum que o earn-out seja proposto como forma de resolução do impasse sobre o preço da operação.
Sendo uma importante cláusula do Shareholder Purchase Agreement (SPA), o earn-out é uma cláusula contratual dispondo sobre o recebimento, pelo Vendedor, de parte do valor do preço vinculado ao atingimento, pela Sociedade Alvo, de determinados resultados definidos no SPA.
Em outras palavras, o earn-out é uma parcela variável do preço a ser recebido pelo Vendedor conforme os resultados da Sociedade Alvo após o fechamento da operação de M&A.
Desta forma, o earn-out funciona como uma parcela variável do preço, a ser recebida pelo Vendedor, conforme seus resultados entregues à Sociedade Alvo a serem metrificados após o fechamento da operação de M&A.
Neste cenário, é bastante comum que o Vendedor siga vinculado e colaborando à Sociedade Alvo, seja como diretor estatutário, administrador, empregado seja como contratado.
Todavia, isto não é obrigatório. Há casos de operações de M&A em que há cláusula de earn-out e, após o fechamento do deal, o Vendedor não está mais vinculado diretamente nos negócios da Sociedade Alvo.
Para uma boa aplicação da cláusula de earn-out, tanto para o Comprador quanto para o Vendedor, é o estabelecimento de métricas claras e objetivas que irão disparar a cláusula de earn-out, bem como a sua fórmula de cálculo. Isto é fundamental para todas as partes de uma operação de M&A.
Com isto, é possível mitigar bastante o risco de eventuais futuros conflitos, aumentando, consequentemente, as chances de se realizar uma operação de M&A exitosa.
Em resumo, são importantes critérios a serem considerados quando da negociação de earn-out:
- Definição da parcela variável do preço a título de earn-out através de fórmula com variáveis objetivas e que possa ser metrificados;
- Definição de resultados objetivos a serem atingidos pela Sociedade Alvo, as quais irão disparar o gatilho de earn-out;
- Definição clara de prazos de vigência do earn-out;
- Delimitação da forma de pagamento; e
- Previsão de hipóteses em que poderá haver retenção do pagamento do earn-out.
Se por um lado a cláusula de earn-out pode servir como uma boa solução entre as partes no embate de qual preço pegar pela Sociedade Alvo, por outro lado pode ser fonte geradora de conflitos, caso os elementos que a compõem não sejam analisados e negociados com profundidade por advogados especializados e familiarizados com operações de M&A.
A cláusula de earn-out é um dos pontos que mais leva as operações de M&A para a resolução de disputas (seja via judicial seja via arbitral). Sua complexidade não está apenas em redigi-la, mas principalmente em avaliar, negociar e alinhar todas as variáveis que a compõem.
Por estas razões, fica bastante claro o papel de advogados especializados em operações de M&A ao coordenar e participar ao lado da empresa neste tipo de operação de alta complexidade. Quando bem estruturada e negociada, a cláusula de earn-out poderá servir como um importante instrumento de consenso entre Comprador e Vendedor, tornando a operação de M&A mais fluida e aumentando suas chances globais de êxito.
Dúvidas? A equipe do Silva Lopes Advogados pode te ajudar!
* Lopes é CEO do Silva Lopes Advogados, Fontoura é integrante do time e Chaves Barcellos é sócio do escritório.
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